| 问题 | 民事执行危机的程序内在根源 |
| 释义 | (一)程序结构上的局限性 民事审判程序中，原告、被告与法官之间形成等腰三角形的结构，当事人双方处于对立的境地，更为重要的是他们之间要维持一种动态的、积极的对抗：不仅寻求法律救济的原告需要主张事实，提供证据，受败诉风险威胁的被告同样需要积极地应对诉讼。现代社会民事审判程序的设置不允许被告以逃避的方式回应原告的起诉，毋宁说，被告在诉讼中任何懈怠行为都可能招致不利，例如迟延提出的证据可能被法院排除，因缺席可能遭受缺席判决等。此外，证明责任规则的发展甚至将被告在某些情况下置于原告一样的境地，例如证明责任倒置、不负担证明责任的当事人的事实阐-明义务等。当事人双方的这种对抗构成了现代社会民事审判程序的基础，使得法官中立裁判成为可能。在民事执行程序中尽管同样存在着三方主体，即申请人、被执行人以及执行部门，申请人与被执行人之间依然保持着如同审判程序中的对立地位，但是这种对立是单方向的，即由申请人指向被执行人。为了实现权利，申请人必然扮演执行程序的开启者，积极参与执行程序。而对被执行人而言，由于当事人之间的民事实体权利义务关系已经确定，他所面临的最大威胁就是被迫全部清偿债务，因此执行程序的运转已经不存在不确定的危险，执行程序本身已经不能给被执行人带来任何额外的不利。在这样一种情况下，被执行人显然缺乏积极地参与执行程序的动力。确切地说，如果被执行人抛开诸如诚信之类的内心道德准则，那么逃避就成了他应对由申请人启动的执行程序的最佳选择。此时，申请人与被执行人之间维持的仅仅是一种消极的对立，而无法形成类似审判程序中那样的对抗。当事人之间的这种关系决定了作为第三方主体的执行部门面临的是比民事审判更加难以应对的局面：它虽然与当事人之间的纷争不存在任何直接利害关系，但却不得不参与到申请人对被执行人的“追逐”中，而一旦置身其中，它就无可避免地将与申请人在客观上形成利益共同体——申请人的利益是实现债权，而执行部门则需要借助于实现债权来证明自身存在的价值，申请人通过强制执行获得清偿是对执行部门工作的最大肯定。这就注定了执行部门难以保持中立地位。 无法保持中立地位给执行部门带来的后果是严重的。它与申请人在利益上的“一致性”，使得它也要面临着与申请人相同的风险——执行未果，尽管我们还不能说在启动执行程序后，申请人的风险暂时转移给了执行部门。由此看来，所谓的“执行难”就不仅仅是对申请人而言的概念了，它对执行部门也同样适用。如果说审判法官可以只用大脑，去听听、看看和问问就能完成民事审判任务，那么执行法官则可能需要四肢并用，疲于奔命了。 (二)程序设置上的局限性 与民事审判程序相比，民事执行程序在设置上难以保障程序公开性，难以保障当事人的参与程度，这主要是由民事执行程序的本质决定的。民事审判活动主要围绕着案件事实和所应适用的法律展开，这一特点使得民事审判程序可以在相对封闭的空间内进行，核心场所就是法庭。对法官而言，其主要的审判活动就是参加庭审，对当事人提供的证据资料等作出评价，并在此基础上适用法律进行裁判。对于当事人而言，虽然也需要在法庭外实施一些诉讼行为，例如委托代理人，收集证据资料等，但这些活动也主要为法庭审判服务，或者通过法庭上的裁判来反映其法律后果。这种封闭结构的优势十分明显，它便于程序公开，便于当事人参与，各方诉讼主体能够在特定的时间、特定的空间内形成一个互动的组合。也正是因为这样一个特殊的场域的存在，使得人们才能够探讨所谓的程序自治、程序本位、集中审理等理论。但是在民事执行程序中，情况发生了改变。在这里是要帮助申请人实现债权，执行对象的特点使得执行程序在空间上无法像民事审判程序那样封闭，恰恰相反，它必须是开放性的，执行措施的实施通常不受空间的限制，而且为了取得较好的效果，执行行为在时间上也较为灵活，无法想象也像审判庭一样设立“执行庭”，并主要在这个“庭”上帮助申请人实现权利。换句话说，根本就不存在“集中审理”意义上的“集中执行”。在这样的一种程序构造中，当事人与执行部门之间的联系只能是松散的。在申请人申请强制执行后，具体执行措施的实施可能完全不需要申请人以及被执行人的积极配合。 与民事审判程序相比，执行程序在公开性和可参与性方面的欠缺所带来的不利后果是十分明显的。民事审判程序正当性的一个重要基石就是程序公开，保障当事人对程序的参与，这是处分原则的基本前提。在参与的过程中，当事人可以处分甚至放弃其实体权利和诉讼权利，可以自行决定权利行使的形式和程度，从而约束审判者恣意行使审判权，参与塑造具体的诉讼程序。这一过程可以消解当事人因法院施加于其的诉讼不利而造成的不满，增加审判结果的可接受性。正因如此，民事诉讼法上甚至明确规定，法官有权作出可能明显与实体法律关系相冲突之裁判，例如依据举证时限的规定排除当事人迟延提交的证据，因被告缺席而发布缺席判决。也就是说，立法者通过对审判程序本身的合理设置，使得审判程序的正当性在实体正义之外获得了程序上的支持。在这里，过程本身就蕴含了结果正当性的因素。 而民事执行程序设置上的局限性造成的直接后果是，它难以从程序本身获得正当性支持，只能用实体正义为执行结果辩护。具体而言，只有当帮助申请人实现在执行名义中确定的实体权利的情况下，执行程序的终结才具有正当性。而一旦执行未果，也就是说执行结果与执行名义确定的内容之间存在差距，那么执行程序的终结就缺乏正当性。此时，过程无法为结果辩护。因此如果执行法官在执行未果的情况下像从急救室里走出来的医生一样饱含同情心地告诉申请人“我们已经尽力了”，那么这样的话语是苍白无力的，它根本就无法消解申请人因债权无法实现而产生的心理不满。 (三)程序结果上的局限性 与民事审判程序相比，民事执行程序在结果上的局限性显得更为明显，即申请人的债权能否得以实现取决于被执行人的履行能力。在审判程序中，法官不得拒绝裁判，即便是案件事实真伪不明，法官依然得根据证明责任分配规则作出实体裁判。因此，审判程序总是可以在终局意义上恢复法律关系，维护法的安定，创造法的和平。从这种意义上看，在审判程序中，当事人总是可以从司法资源中获得充分的救济。正因如此，人们才有可能探讨程序自治、程序本位这些纯粹诉讼法上的基本概念。但是在执行程序中则欠缺这样的保障，这是由执行程序的目标以及执行标的的特点所决定的。在这里起决定作用的不再是理性的思维、缜密的推定，而是一个客观的事实：被执行人的履行能力。这是执行法官不论多么公正无私、多么勤勉都无法改变的。因此虽然在审判程序中出现“既判力”这一被两大法系所普遍适用的法律概念，但在执行程序中却没有与此相对应的“既执力”这一概念。如果我们将执行程序的最终目标确定为使申请人获得清偿，这无疑只能是一种从实体私法角度考虑的结果，而不具有诉讼法上的意义。从诉讼法的角度来看，在形式上合法进行的执行程序的基础上，在申请人和被执行人之间实现“最终的”权益分配并不是强制执行的目标。强制执行程序只是为了帮助申请人获得清偿，却无法保障这样的结果一定能够发生，而且在有些情况下这样的结果也许永远也无法发生。 一、强制执行公证的优势 1、直接进入执行程序，免去一审二审程序，节约时间。 依照我国《民事诉讼法》第238条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，接受申请的人民法院应当执行。依据本条规定，如果借款合同有公证机关的强制执行公证，一旦对方欠钱不还，债权人就可以向公证机关申请出具强制执文书，就可以省掉一审和二审的程序，直接进入执行程序了，光这一点就可以节约时间80%以上。 2、避免公告送达的问题。 如果债权人的借款合同做了强制执行公证，公证机关在合同中都会要求加上关于通知送达地址等条款，相应的各类公证文件只要送达相应地址就视为送达了。这一招对于对付跑路的欠款人特别有效。否则，如果要在一审和二审程序中送达已经跑路的或者故意不接收文书的被告(现在不少被告都采用这种手段)，光两审程序中公告送达诉讼文书和判决书，就要至少八个月。 3、直接保全财产，节约维权成本。 因为强制执行公证是直接进入执行程序的，所以如果对方有财产可供执行的，可以由法院直接冻结，采取财产保全措施。否则，在诉讼过程中保全财产，还得向法院交纳财产保全费用，并提供与保全金额相当的担保物，往往也不是一笔小的数字。 4、有限排除异地管辖。 强制执行公证可以向被执行人住所地和财产所在法院申请执行。也就是说，如果申请人所在的地方有被执行人的财产，那么可以直接在当地法院申请执行了。否则，由于很多借款合同没有约定管辖法院或履行地点不明确，需由被告所在法院管辖。现在人们流动性很大，往往又没有直接证据表明经常居住地在哪里，很容易出现只能到被告户籍所在地法院管辖的情形，经常费时又费力。 |
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