| 问题 | 国际商事仲裁的基本问题有哪些 |
| 释义 | 1、达成有效的仲裁协议 仲裁协议是国际商事仲裁的基石，仲裁协议是仲裁发生的前提，也是向法院申请承认及执行仲裁裁决的依据。 在前述两个场合下，各缔约国法院都需要对是否存在仲裁协议作出评判。当事人之间是否达成仲裁协议，应从当事人的行为能力和仲裁协议的效力两方面进行审查。 就当事人的行为能力而言，如果当事人在签订仲裁协议时是处于某种无行为能力的情况之下，则仲裁协议就会归于无效。《纽约公约》没有明确规定在审查当事人是否处于某种无行为能力情况之下应适用何国法律，但根据国际私法的一般原则，当事人的行为能力应适用其属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。 需要特别注意的是，尽管适用于当事人的法律与仲裁协议的准据法可能会是同一个国家的法律，但它们却是两个不同的概念，适用于当事人的法律一般是当事人住所地的法律。 在签订仲裁协议时，如果对方当事人是一个自然人，则当事人应根据适用于对方当事人的法律考察其是否具备自然人的完全行为能力；如果对方当事人是一个机构，则当事人应考察对方当事人是否属于一个在其适用法下合法设立并存续的机构，并且还要考察代表对方当事人签署仲裁协议的自然人是否可以代表对方当事人。 就仲裁协议的效力而言，应根据《纽约公约》和仲裁协议准据法的要求对仲裁协议的效力进行考察。《纽约公约》明确规定，仲裁协议的形式应是“书面协议”，并将“书面协议”区分为两大类。 第一类是当事人签署的某一合同中包含的仲裁条款或当事人签署的某一单独的仲裁协议；第二类是当事人之间往来的书信、电报中包含的合同之中的仲裁条款或当事人之间往来的书信、电报中包含的单独的仲裁协议。 对于第一类“书面协议”，各国的司法实践持比较宽容的态度，并不要求当事人共同在同一份文件上签字，对“文件”的理解也比较宽泛，并不仅指狭义的“合同”或“协议”。对于第二类“书面协议”，当事人必须注意，他们之间的函电往来必须构成要约与承诺，方可在他们之间构成仲裁协议。 此外，在实践中还存在一些达成仲裁协议的特殊情形。在这些情况下，当事人一定要根据仲裁协议准据法并结合监督法院及可能的被承认及执行法院的司法实践慎重考察当事人之间是否达成了有效的仲裁协议。例如，中国法在一般情况下不承认“默示”仲裁协议，但在特殊情况下，可以认为当事人之间达成了默示仲裁协议. 2、选择合适的仲裁协议的准据法 仲裁协议的准据法显得尤为重要。仲裁协议的准据法是指适用于仲裁协议的法律。仲裁协议的准据法与合同的准据法是两个不同的概念，合同的准据法不当然就是仲裁协议的准据法，前者是当事人解决合同争议实体问题的法律，后者是当事人解决合同争议程序问题的法律，二者是可以分开的，在某些情况下也不得不分开。 当事人可以根据意思自治原则选择仲裁协议的准据法，如果没有选定，仲裁地的法律即为仲裁协议的准据法。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为接受，并且国际公约也认可仲裁协议首先适用当事人自己选择的法律。 是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定；中国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用中国的法律作为准据法； 仲裁协议的效力及仲裁程序的适当性都会涉及到仲裁协议的准据法，依据不同的准据法审查仲裁协议的效力和仲裁程序的适当性可能会得出不同的结论，从而导致仲裁裁决因仲裁协议无效或仲裁程序不当而被拒绝承认及执行。 因此，当事人须高度重视仲裁协议准据法的选择，知道自己到底选择的是什么准据法，仲裁协议在准据法下是否有效以及仲裁应遵守什么样的程 3、仲裁地 当事人可以直接约定仲裁地或通过援引仲裁规则对仲裁地的确定做出安排，很多国家的立法允许当事人自由约定仲裁地。如果当事人没有约定仲裁地或约定仲裁地不明确时，仲裁机构、仲裁庭或法院都有权根据一定的规则来指定仲裁地点。 由于仲裁地在确定仲裁协议准据法进而确定仲裁协议的效力的作用以及仲裁地法院有权根据当事人的请求对在其管辖地范围内作出的裁决进行撤销监督，当事人一定要直接约定仲裁地或通过援引仲裁规则对仲裁地的确定做出安排，否则，仲裁地就存在不确定性，仲裁协议的效力也就存在不确定。 4、提起仲裁之前按照仲裁协议的约定进行协商 当事人通常在仲裁协议中约定应先通过友好协商解决，如果不能通过协商解决，再提交仲裁解决，中国法院也认为当事人应遵守这种约定。 5、可仲裁事项 中国法院将根据中国法律对仲裁裁决是否包含不可仲裁事项进行审查。在中国法下，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不得仲裁。当事人必须确保仲裁请求中不包含前述事项。 |
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