| 问题 | 建筑施工合同是承揽合同么 |
| 释义 | 本文介绍了建筑施工合同与承揽合同的区别，重点阐述了承揽合同的特点，如主体、标的、要式性、工作交由第三方完成时责任承担者、合同计价条款的变动性以及合同解除的条件等。同时，提供了一份承揽合同纠纷起诉状的范例，以及承揽合同纠纷处理方式的相关建议。 法律分析 一、建筑施工合同是否属于承揽合同？ 建筑施工合同不属于承揽合同。施工合同和承揽合同之间存在以下区别： 1. 主体不同。 2. 标的主要工作不同。 3. 工作成果验收方式不同。 4. 当事人权利义务不同。 5. 合同解除方式不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。 2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。 3、合同的要式性不同。根据我国《民法典》的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。 4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。 5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。 6、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。 7、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。 《中华人民共和国民法典》 第七百七十条【承揽合同定义和承揽主要类型】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 二、承揽合同纠纷起诉状 原告：XX公司法定代表人：李XX，系该公司经理电话：XXXXXX 被告：XX公司住所地：邢台市XX路X号法定代表人：王XX，系该公司经理。 电话：XXXXXX 诉讼请求： 1、依法解除合同，被告返还原告价款100000元； 2、判令被告依法赔偿给原告造成的经济损失XX元。 3、诉讼费用由被告承担。 事实和理由： 原、被告于2015年订立合同，约定原告订购被告桌椅等办公用品。签订合同后原告预先支付价款100000元，但被告一直未履行合同，致使原告不能按时使用，给原告造成了很大的损失。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法解除合同，判决被告返还价款，并赔偿原告的经济损失。 此致 XX人民法院 具状人：XX市XX公司 X年X月X日 三、承揽合同纠纷怎么处理 1、协商解决 采用协商方式解决纠纷要坚持原则性与灵活性相结合的原则。双方协商的基础是国家一系列有关法律、法规；其前提是双方的平等、自愿。在此条件下，双方本着实事求是、互相谅解的态度，达到求大同存小异，使分歧顺利得到解决。 争议双方在协商不能达到意见统一时，可以向合同管理机关申请调解，或者依据合同中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。 2、调解解决 调解，就是通过说服教育，使承揽合同的当事人双方通过互谅互让，使争议得到圆满解决的办法，是通过合同当事人以外的第三人的行为实现的。广义的调解包括人民调解、行政调解、仲裁调解和司法调解等。狭义的调解仅指行政调解，即当事人上级主管部门的调解。 拓展延伸 承揽合同是指出口人将其工作交由承揽人完成,承揽人按照约定完成工作并收取报酬的合同。在合同履行过程中,可能会出现一些解除条件及程序,具体如下: 1. 解除条件: (1)双方协商一致:当事人可以协商一致解除承揽合同,此时双方需要达成解除协议,并按照协议办理相关手续。 (2)一方违约:如果承揽人违反合同约定的义务,另一方有权解除合同,并要求承揽人承担相应的违约责任。 (3)合同期满:如果合同约定的期限已经届满,合同即行终止,双方无需再行协商解除。 2. 解除程序: (1)提前通知:当事人可以提前通知对方解除合同,但需要说明理由。 (2)催告解除:当事人可以催告对方在一定期限内解除合同,但对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构作出解除合同的判决或仲裁裁决。 (3)诉讼或仲裁:当事人可以直接向人民法院或仲裁机构提起诉讼或申请仲裁,请求解除合同。 解除承揽合同需要满足一定的条件,并且需要按照一定的程序进行。如果当事人不能协商一致解除合同,或者解除合同的程序不符合法律规定,那么可能会产生不必要的法律纠纷和损失。因此,在签订承揽合同时,应当详细阅读合同条款,明确各自的权利和义务,并尽量协商达成一致。如果出现纠纷,应当及时咨询专业律师,寻求法律帮助。 结语 建筑施工合同与承揽合同虽有相似之处，但存在明显的区别。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而建筑施工合同则是指承包人按照发包人的要求完成施工工作，交付施工成果，发包人支付报酬的合同。两者的主体、标的、工作成果验收方式、当事人权利义务、合同解除方式等方面存在明显的差异。因此，在处理建筑施工合同纠纷时，需要根据具体情况判断合同的类型，并根据相关法律规定进行处理。 法律依据 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第四章 建筑工程监理 第三十三条 实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第四章 建筑工程监理 第三十五条 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。 工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第四章 建筑工程监理 第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。 工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。 |
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