| 问题 | 试用期录用条件涉及法律风险有哪些？ |
| 释义 | 录用条件主要涉及以下两方面的法律风险：1、如录用条件体现在招聘广告上的话，主要体现为中招聘广告所蕴含的包括发布虚假广告、发布就业歧视以及其他违反《广告法》的法律责任等三种风险。2、录用条件不明确将直接导致用人单位无法合理援引《劳动合同法》中有关“试用期不符合录用条件的可以合法解除劳动关系”的规定，达到筛选符合招聘期望的优质员工的后果。劳动关系是一种双向选择关系，劳动者可以选择心目中的优秀东家，用人单位同样可以期望中的优质员工。《劳动合同法》第三十九条第一项明确规定，劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；而且，此种情况下用人单位解除劳动合同是完全合法、合理的，不需要承担包括违法解除赔偿金或经济补偿金等在内的任何法律责任。但是，鉴于此种法定权利将直接导致劳动关系终结的后果，对劳动者影响较大，因此用人单位并非可以任意援引该条规定，法律要求试用期员工不符合录用条件必须是“能够被证明是不符合录用条件的”。首先，主张员工不符合录用条件的举证责任在于用人单位一方，用人单位无法充分举证证明确系不符合录用条件的，不能援引该条规定或者援引无效；其次，既然需要举证证明，那么该“录用条件”的外延、内涵无疑需要加以明确，即“录用条件”必须是高度明确、可以量化的。实践中很多企业特别是中小企业，劳动法治意识不高，往往认为该条规定是劳动合同法赋予企业的尚方宝剑，只要员工尚在试用期内，企业可以随时、任意以不符合录用条件为由终止劳动合同而不需要承担赔偿金或经济补偿金；或者将“不符合录用条件”等同于“不胜任工作岗位”，认为可以在给予经济补偿金的前提下辞退员工。无疑，这两种想法都是对《劳动合同法》的错误解读，这两种想法主导下的解除劳动关系毫无疑问涉嫌违法解除，一旦涉诉，将会被追究违法解除劳动关系的赔偿金，即双倍经济补偿金。风险提示：录用条件表述应当尽可能客观、明确，并能与公司的试用期员工考核制度或员工手册等规章制度的规定相关联，能由后者予以准确量化考核。录用条件应避免或减少使用例如“学习能力强”、“工作认真、负责”、“具备团队精神”等过于抽象的、难以量化考核等之类的表述，即使确需要罗列此类条件，也应当尽量先将客观的、可量化的条件罗列作为重点，主观性的条件仅作为参考，并确保自身或直接用人部门具备此类主观性条件并不能实际作为考核试用期员工的标准的认知。 试用期约定存在哪些风险？ 试用期约定的风险主要是两点：一是试用期的期限，依据《劳动合同法》规定了试用期的最长期限，如违反试用期最长期限，超期试用则依据《劳动合同法》面临赔偿金罚则；二是试用期的约定次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，对此条款企业容易产生误解，认为试用期可以因岗位调换约定多次。确实劳动部《关于试行劳动合同制度若干问题的通知》规定了试用期的随岗约定，但新法优于旧法，《劳动合同法》对此作出了修订，应当按照《劳动合同法》的规定执行。风险提示：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 企业如何科学的设计与约定试用期录用条件？ 用人单位如需要合理利用录用条件，达到其应有的筛选优质员工的应有目的，应当注意参照以下方式规范设计：录用条件表述应当尽可能客观、明确，并能与公司的试用期员工考核制度或员工手册等规章制度的规定相关联，能由后者予以准确量化考核。录用条件应避免或减少使用例如“学习能力强”、“工作认真、负责”、“具备团队精神”等过于抽象的、难以量化考核等之类的表述，即使确需要罗列此类条件，也应当尽量先将客观的、可量化的条件罗列作为重点，主观性的条件仅作为参考，并确保自身或直接用人部门具备此类主观性条件并不能实际作为考核试用期员工的标准的认知。录用条件应当明确向录用员工告知，并保留签字记录。可以在试用之前的试用条件中明确公示，试用期间要进行考试考核，考试考核成绩将作为是否录用的依据之一，以进一步明确是否符合录用条件。如录用条件罗列于招聘广告中，办理入职时应当要求员工在该招聘广告上签字；如录用条件区别于招聘广告，应当专门制作一份让员工签字；签字后的招聘广告或录用条件说明应当作为该员工的档案妥善保存。风险提示：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 试用期常见风险与防范办法有哪些？ 试用期的常见风险与防范办法如下：1、试用期内不签劳动合同一旦建立劳动关系，就应该签订劳动合同，试用期应当包含在劳动合同期限内，从时间上看，试用期是劳动合同期限的一个部分。无论试用期还是合同期，劳动合同当事人都受一个劳动合同的约束，双方按照劳动合同的约定来履行各自的权利和义务。2、未给劳动者正常劳动待遇《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第57条规定：“劳动者与企业形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的企业应当支付其不低于最低工资标准的工资。”因此，尽管在试用期内，企业也必须执行国家关于最低工资的规定。有的企业在试用期内不为员工缴纳社会保险的做法也是错误的。我国现行的社会保险制度是法定的强制制度，是必须要执行的，没有任何余地，任何逃避缴纳社会保险的行为都是违反法律规定的。3、企业单方面延长试用期企业如果延长试用期，这种做法实际上是一种单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。也就是说，未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。4、混淆试用期与见习期的概念见习期是对应届大、中专、技校毕业生进行业务适用及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。根据相关规定，企业招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限一年。见习期满如果合格，则对该员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准;表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。因此，从性质上分析，见习期也是一种试用期。5、不合法处置试用期内患病员工企业为了减少自己所谓的损失，在尚未证明员工不符合录用条件的情况下，以患病为由单方解除劳动合同的做法是不符合劳动法之规定的，应当予以纠正。6、随意辞退员工如因经营原因裁员，应按规定提前30日通知员工并支付相应的经济补偿金。风险提示：在进行招聘人才之前，企业要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。发现员工不符合条件时，要及时取得能证明员工不符合条件的证据。证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就会带来麻烦。 在决定录用之前，对预录用人员进行试工，有什么法律风险吗？ 有。根据《劳动法》及《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。试工的开始便是劳动关系建立的起始，用人单位自然要承担建立在劳动关系前提下的各项权利义务。用人单位应当自试工之日起一个月内签订书面的劳动合同，避免发生双倍工资的风险。风险提示：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 裁减试用期员工的限制与风险有哪些？ 实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。《劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者有劳动合同法规定的解除情形外，用人单位不得解除劳动合同。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位不能依据相关规定裁员，将面临违法解除劳动合同的风险。为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。试用期可以裁员的情形包括：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的；(七)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(八)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。风险提示：由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下：1、降薪；2、减少加班时间或不安排加班；3、放假。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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