| 问题 | 设计资质挂靠协议有效吗 |
| 释义 | 一种观点认为，根据《建筑法》第26条第2款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑业中的挂靠行为属于建筑法明确禁止的违法行为，严重影响工程质量和安全，双方签订的挂靠经营协议违反法律的强制性规定，应属无效。 另一种观点认为，挂靠经营协议原则上无效，但挂靠行为主要违反的是建筑法关于建筑行业特许经营的规定，因此在挂靠人也具备相应资质等级等情况下也可以认定有效。如北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五》第46条规定：“建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效： （1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符； （2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。” 一、借用资质的法律后果是什么？ 1、从行政法角度分析挂靠的属性及后果。挂靠经营正是对行政审查的规避和违反，挂靠者在不具备资质的的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，会严重扰乱市场秩序。 因此，挂靠经营在行政法上属违法行为，行政机关应当对挂靠单位和被挂靠单位进行行政处罚。 2、挂靠在民法上的属性及责任承担分析。挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为。 既然是以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠者同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠者承担。 3、挂靠之刑法属性及后果分析。如果挂靠单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。 二、无效的工程建设合同有哪些 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。 鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。 根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目； （四）承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。 根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为： 1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。 |
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