寻找中国浮动抵押制度的缺陷和不足

    【关键词】：浮动抵押;冻结;接管人
    一、浮动抵押制度的宏观介绍
    早年英国的成文法中没有浮动抵押的概念和法律制度。浮动抵押的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生,得益于英国判例法中独特的制度特征,英国法官运用其法律解释权,为浮动抵押在英国发展奠定了法律基础。
    标志着浮动抵押制度在英国法上正式得到承认的是1870年的RePanama,NewZealandandAustralianRoyalMailCo一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产(undertaking)为担保客体的公司债券(debenture)。上诉法院认为:当公司后来清算时,上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保,因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Gifford法官解释说:“在本案中,我毫不犹豫地判定:undertaking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。我将本案中公司债券的目的及意义解释如下:即undertaking一词当然意味着公司继续存在,公司债券持有人除已届清偿期的利息或原债权未受支付外不受干涉。我认为本案中担保的意义及目的是:公司于该期间继续存在,并于该期间公司在通常状态下继续其营业时,公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算,亦不得干涉公司任何财产。”[1](P110)
    最权威也是被引用最多的对浮动抵押理解当数1903年英国上诉法院法官罗-默在审理约克郡毛纺机协会一案时阐述的浮动抵押的三个特征,即(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动。[1](P112)尽管在实践中,当事人订立担保协议时的措辞可能千变万化,但法官总是要依据这三个特征去做出该担保是否是浮动担保的判断。