| 问题 | 加班工资能在劳动合同中约定吗？ |
| 释义 | 1、仅约定加班费已经包含在月度工资中 当事人在劳动合同中仅约定加班费已包含在月度工资中，不再另行计算加班时间和计发。此种操作方式相当于在表述，每次的月工资已经“买断”了劳动者在该月的所有加班时间。但是对于劳动者每月加班工时，劳动合同中并不约定。 用人单位此时对劳动者延长工作时间的情况并不明确，但是明确了加班费已经包含在工资中相当于明确了加班费计算标准。虽然法律对延长工作时间及加班费的计算方式有相关规定，但值得注意但是，加班费的权益系劳动者的实体权益。劳动者对于该项实体权益有自主处分权。因此在劳动者同意按照此类表述的劳动合同条款执行的，其加班费是可以按照此种约定方法执行的。 实务中有的法律人认为，上述约定系变相对劳动者实施了综合工时制计算工作时间。未经审批后执行该条款，属于无效约定。综合工时制是以某个周期内的工作实际为计算周期，综合计算劳动者工作时间的一种工时计算方式。该计算方式中，个别周期可以超过法律规定的工作时间限制。但对于本文所述的加班费计入月度工资的计算方式，工作时间仍然按照标准工时制及延长工作时间的方式计算，超过法律允许时间限的行为属于违法用工，而非综合计算工作时间。所以此种认为上述约定属于适用综合工时制的观点与综合工时制的特点并不相符，不能当然的认定为无效条款。 基于上述情况，劳动者再以存在加班为由，通过劳动仲裁或诉讼程序要求用人单位支付加班费的，将很难再获得支持。即便如此，上述约定中所述的加班费包含在月度工资中，并不意味着用人单位可以随意延长劳动者的工作时间而不需要再额外支付加班费。我国劳动法第四十一条规定了，每日最长不得超过三个小时，每月不得超过三十六个小时。用人单位超过上述法定标准延长工作时间的，一方面构成违法用工，另一方面，用人单位应当另行支付加班费。 实践中，劳动者主张加班费而用人单位以已经计入月度工资为理由答辩的。如果按照月度工资标准计算的时薪是低于最低工资标准的，则该约定实际违反了最低工资制度，因此该约定属于无效约定。 2、约定包含于月度工资的同时，约定每月加班时间 实务中有的用人单位不仅在月度工资条款中约定加班费已经包含在约定月度工资条款中的同时约定每月加班时间。此时的每月加班时间由当事人自行约定。那么此种约定能否超越劳动法关于最长加班时间的规定呢？ 回答是否定的。劳动法关于延长工作时间的限制性规定系具有强制性的禁止性规定。劳动合同中约定超过该限制的约定系违反上述禁止性规定的行为，仲裁实践或者司法实践中并不认可该超越部分的法律效力。值得注意的是，每月加班时间在法定标准以内的，对用人单位和劳动者均具有当然的约束力。用人单位超过该约定时间限制安排工作的，属于违反劳动合同约定的行为，劳动者有权拒不执行(法定原因除外)或者虽同意履行，但可以另行主张加班费。 按照《劳动合同法》关于经济补偿金或赔偿金的计算方式，经济补偿金或赔偿金的计算基数需要以劳动者前十二个月的平均工资作为计算基数。该基数系劳动者正常提供劳动所获得的劳动报酬收入，并不包括加班费。 对于加班费已经提前计入月度工资的情况而言，用人单位如果要主张剔除加班费，用人单位需要举证劳动者所确认的工资结构，即需要明确哪一部分属于加班费、哪一部分属于劳动者日常工资。然而对于该种约定方式而言，实际上是无法分离出加班费的具体数额的。而在用人单位未尽到该举证义务的，在经济补偿金或者赔偿金的计算基数中将无法剔除加班费数额。 其实此项情况不仅涉及经济补偿金或赔偿金争议，在工伤待遇纠纷及其他相关纠纷中均涉及此类问题的处理。因此，此类劳动合同约定如果操作不当，对于用人单位而言是一把双刃剑。 基于上述两种劳动合同条款在一般情况下具有当然的法律效力，劳动者在入职签订劳动合同时，应当警惕上述劳动合同条款存在与否。 |
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