| 问题 | 原判刑罚改变如何数罪并罚 |
| 释义 | 一、原判刑罚改变后应如何数罪并罚 刑法第七十条和第七十一条的规定，是针对被告人在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，原判主刑刑种及刑期没有变更的情况下作出的。对于事实上依照刑法规定在刑罚执行中被依法由死刑裁定为无期徒刑和被依法减刑的罪犯，又发现有漏罪或重新犯罪后应如何实行数罪并罚，刑法仅作出部分解释，没有详尽，最高人民法院也没有司法解释。我们认为，对原判刑罚发生法定改变后应如何数罪并罚的情况，刑法或相关司法解释应分别不同情况加以解释。 (1)刑种变更后又发现漏罪的情况。包括死缓裁定为无期徒刑后又发现漏罪和无期徒刑减为有期徒刑后又发现漏罪两种情况。应把裁定后的刑罚和新发现的罪所作出的判决，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，由无期徒刑减为有期徒刑后已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 (2)刑种变更后又重新犯罪的情况。仅指由无期徒刑减为有期徒刑后又重新犯罪的情况(不含死缓重新犯罪)。应当先减去原裁定减为有期徒刑后执行的刑期，然后将剩余刑期与新判刑罚按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 (3)前罪被判处有期徒刑、拘役、管制，依法减刑后又发现漏罪的情况。应先将原判刑罚与后判刑罚按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，然后减去已执行刑期和减刑刑期。 (4)前罪被判处有期徒刑、拘役、管制，依法减刑后又重新犯罪的情况。应先在原判刑期内减去已执行刑期和减刑刑期，然后将剩余刑罚与新判刑罚按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 二、如何处理漏罪并罚 在刑事审判工作中，由于具体操作刑法条文，对数罪并罚问题，笔者与同仁有这样一个困惑：根据《刑法》第70条、第77条，如何处理漏罪并罚? 判决宣告后、刑罚执行完毕前(或者被宣告缓刑后，在缓刑考验期内)，“发现”被判刑的犯罪分子在判决以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，决定执行的刑期。这一规定在理解上易出现歧义，发现漏罪是指前判决执行期限已满后发现，还是发现的漏罪发生在前判决作出前。 后罪处理的犯罪事实是前罪判决前的犯罪事实，但由于对条文理解不同可导致不同的结果。前一种理解导致后罪所处理的犯罪事实发生在前罪判决前，但由于前罪刑期执行完毕，后罪判决的刑期不包含前罪已羁押的时间。后一种理解则认为由于后罪的犯罪事实是前判决的漏罪，那么后罪判决的刑期应包含前罪中已羁押的时间。显然，前一种关押时间长于后一种关押时间。如果前后罪的事实一起处理的话，刑期不会有第一种理解导致的时间长。笔者对这一问题不成熟的想法是：分而治之。属于犯罪分子有漏罪故意不交代的，则按第一种理解处理。属于侦查机关办案时间差问题，笔者主张按第二种理解处理。 |
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