| 问题 | 无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯 |
| 释义 | 无身份者可以构成有身份者的教唆犯和帮助犯，历来被公认，我国刑法理论与司法实践对此也予以认可。但是，对无身份者与有身份者能否构成有身份者实施犯罪的共同实行犯，理论界看法并不一致。主要包括三种观点：即肯定说、否定说与折中说。肯定说之论者对此予以认可，否定说论者则拒绝承认，而折中说则认为应当根据具体情况区别对待，在有些场合，应当承认无身份者可以构成有身份者的共同实行犯。 笔者认为，就渎职犯罪(故意泄露国家秘密罪除外)而言，在有身份者与无身份者共同犯罪场合，无身份者不能成立共同实行犯。这是因为：渎职犯罪的主体均是特定主体，即必须具备特定身份，而这种身份是由法律赋予的，法律在赋予这种身份的同时，也加诸一定的权利与义务，这些法定的权利与义务在行为上就表现为职务上特定的要求，即行为时是以职务为条件的，所有的渎职犯罪都与行为人所担任的职务密切相关，并且都发生在行为人执行职务活动中。从渎职犯罪构成要件看，渎职犯罪的实行行为即刑法分则所规定的由行为人所实施的反映渎职犯罪违背职责义务这种本质特征的作为或不作为，其内在要素之一就是职务行为，因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为，并非两者都是共同实行犯，只有前者才是实行犯，后者只能是教唆犯或帮助犯。比如私放在押人员罪中，司法工作人员利用押解犯罪嫌疑人、被告人的职务便利将其放走，职务行为就是其实行行为的一个主要组成部分，而无此身份者即不具有此种职务便利。若要成为共犯，只能是教唆或帮助。再如，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，也是具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员才可以实施。在这些犯罪中，国家机关工作人员的身份是作为犯罪主体要件中的特别要素而存在的，法律将这种特定身份设定于犯罪构成要件中，一般就表明它在相当程度上决定了行为的性质。该种犯罪之所以成为真正身份犯，也是由这种身份决定的。因此，在渎职犯罪中，由于其实行行为具有他人不可替代的性质，因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯。 |
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