| 问题 | 企业私募发行的对象一般是哪些人 |
| 释义 | 私募发行的对象是特定人。所谓特定人，指在公司推出定向增发议案时，名称、身份以及拟置入上市公司的资产都业已确定的人，这样使私募发行区别于发行对象不确定的配售行为。特定人包括自然人、法人和其他组织。一般各国都对特定人的资格进行了限定。中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中第九条：定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者： （一）依法设立的法人或投资组织； （二）按照规定和章程可从事债券投资； （三）注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上。对于私募股票的特定人，中国现行法律没有规定。笔者认为，中国也可以不要求特定人具备一定的资格，可以通过一系列聘请中介机构和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相当实力且有能力保护自己的少数人。修订中的《证券法（草案）》规定向五十人以上的特定对象销售证券的行为构成公开发行，合理的推论是，特定人的数量不能超过五十人。 一、私募发行的流通性 在中国，《公司法》第一百五十二条规定股份有限公司申请其股票上市必备的前提为股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行，上述条文似乎表明私募发行的证券是不可以上市流通的。但事实情况并非如此，由于中国股票被分为流通股和非流通股，定向发行的非流通股也就是国有股或法人股实践中仍然是非流通股不允许上市流通，如武钢、宝钢集团向大股东定向增发的非流通股均不上市流通，但对于定向发行的流通股仍然可以上市流通。以一百合并华联为例，一百向华联股东定向发行非流通股和流通股分别用来换购原华联股东的非流通股和流通股，其流通性并没有改变。TCL集团整体上市中定向向TCL通讯流通股东发行的流通股仍然视作流通股而可以上市流通。另外一个例子是中国的B股制度。B股私募发行完毕后，发行B股的公司一般都会在上海证券交易所或深圳证券交易所申请B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式发行的B股证券，在中国境内也有一个公开交易转让的场所。 二、私募发行的可行性 在中国，公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系，但对于私募发行尚未有明确的法律规范。中国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准，属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为证券发行，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此看来，在中国法律体系之下，设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市，而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。 但中国现行法律并没有禁止上市公司私募发行，而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定：属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。正在修订中的《公司法（草案）》第一百七十条规定：公司发行新股，属于向社会公开募集的，须经国务院证券监督管理机构批准。辩其涵义，既然有属于向社会公开募集的，当然也有不属于向社会公开募集的，已经为私募发行留下了法律空间。修订中的《证券法（草案）》第二章证券发行则明确规定了公开发行的定义，规定了属于公开发行的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行，那么余下的就属于私募发行，实质上从反面已经为私募发行下了定义。《证券法（草案）》还增加了上市公司发行股份的方式，除可以按照现行《证券法》第二十条的规定，采取向社会公开募集，向原股东配售方式发行方式外，还以以国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行股票，实际上在立法上已为私募发行网开一面。 |
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