| 问题 | 反不正当竞争法是一般法吗 |
| 释义 | 《反不正当竞争法》一般条款的适用四川发现律师事务所竞争法团队在上期“瑞达与厚大的不正当竞争纠纷”文章中,提到了对于《反不正当竞争》一般条款的适用应该严格限制。一般条款是反不正当竞争法进行裁判的重要条款之一,特别是在互联网愈发发达的市场经济中,一般条款更是发挥着越来越重要的作用。本期就将为大家介绍《反不正当竞争法》一般条款的适用规则。一、什么是一般条款?一般条款在民商法领域被广泛适用,也可以叫概括条款、一般性条款、原则规定。例如我国《民法典》中的诚信原则条款、公序良俗原则等。梁慧星在《民法解释学》中指出,一般条款具有开放性和不确定性。由于立法者在设立这些一般条款时没有对其进行明确的界定,因此法官在适用的过程中可以加入自己的判断。《反不正当竞争法》中的一般条款的定义是:有关法律适用机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外,认定其他不正当竞争行为的要件及处罚规则的概括性规范,是认定和裁判法律没有列举的不正当行为的法律依据。一般条款的具体法条是指:第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称新《反法司法解释》)于2022年3月16日公布,自3月20日起施行,这是进一步健全反不正当竞争法律制度的重大举措。其中关于一般条款的具体内容共有以下三条规定:第一条经营者扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者合法权益,且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的,人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。第二条与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。第三条特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时,可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。二、一般条款的适用条件 【适用主体】一般条款的适用主体是司法机关。对于司法机关来说,诉讼是保护经营者、消费者合法权益的最后屏障,经营者将竞争对手诉至法院时,法院应当就其产生争议的纠纷进行最终决断,而经营者之间的竞争往往不是类型化条款可以完全涵盖的,因此,司法机关适用一般条款认定不正当竞争行为有其当然的合理性。与法院频繁适用一般条款的情况不同,行政监管部门不能依据该一般条款展开执法。行政机关的监管执法遵循的是“法无授权不可为”,而《反不正当竞争法》并未授权监管部门援引第2条的一般条款进行执法。该法第18条至第24条分别针对第二章的7种不正当竞争行为规定监管部门有权采取责令停止违法行为、没收违法商品或违法所得、罚款等措施,但未就违反第2条的情形加以规定,因此按现有规定监管部门没有依据第2条进行处罚的权力。同时该法第三章关于“对涉嫌不正当竞争行为的调查”的规定,同样不能适用于违反一般条款的情形。立法机关在《中华人民共和国反不正当竞争法释义》一书中认为:“由于本法没有针对违反‘一般条款’设定相应处罚,按照《行政处罚法》第三条中‘没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效’的规定,行政机关不能适用‘一般条款’查处不正当竞争行为。”实践中,监管部门严格遵守了立法者设定的权限,例如广东省监管部门2020年共立案查处不正当竞争案件351宗,这些案件适用的全部都是《反不正当竞争法》第二章的规定,没有一宗案件是依据一般条款查处的。【适用标准】一般条款在类型化条款不能适用时起到补充、兜底的作用。然而,行政机关和司法机关在适用一般条款判定竞争行为的正当性时,也要遵循适用的标准。适用一般条款需要未能遵守商业道德并且造成损害后果。至少需要满足以下三个条件:一是《反不正当竞争法》第二章及《专利法》《商标法》《著作权法》等对该种竞争行为均未作出特别规定;二是违背了诚信原则和商业道德;三是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。违反商业道德需要综合认定新颁布的《反法司法解释》第二条规定了“商业道德”概念的边界,即“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”。商业道德以诚信原则为核心,以商业道德作为竞争行为正当性与否的实质性认定要件,体现了市场经济下某些基本道德规范所起的重要作用以及发挥的最佳价值。公认的商业道德是行业中本有的惯例,是在行业间反复权衡、妥协后而产生的能够广泛认可的商业习俗,它在具体案例中的认定必须由法官针对具体案件,并结合经济、社会、道德等多种因素而作出裁判,不能在缺乏论证的前提下直接适用。而被诉的商业竞争行为能否满足诚信原则的规定,以及能否具备合法性、客观性,也需要法官对创制的商业道德进行证明,其来源主要是行业协会准则、企业惯例或者技术规范、日常经验法则或者经济学常识等。损害后果也是认定不正当竞争行为的构成要件一个行为如果没有造成损害是不应当被规制的,该不正当竞争行为造成的损害必须是对市场竞争秩序的破坏。《反不正当竞争法》第25条规定:“经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”行政机关和司法机关在认定竞争行为的不正当性时,必须要将损害结果作为考虑因素。同时,确定是否造成损害时还应当兼顾多种利益,尽量平衡好竞争者的竞争自由、经营者的经营自由和消费者的合法权益三者之间的关系。三、一般条款与具体规范的适用规则在《反不正当竞争法》内部,法律条款既有一般规定,也有特别规定,其中第2条规定的一般条款与第二章规定的具体规范,更是一般规定与特别规定的关系。妥善处理好一般条款与特别规定之间的关系,既要充分利用一般条款的灵活性与适应性,有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为,又要防止一般条款适用的随意性,避免妨碍市场自由公平竞争。优先适用第二章各条文的具体规定对竞争行为正当性的认定,首先应当以《反不正当竞争法》第二章各个条文的规定对号入座,对应法条列举的具体行为进行认定和裁判。凡属第二章已经明文禁止的行为,只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为,原则上不再适用一般条款扩张适用范围,严格把握一般条款的适用条件。《反不正当竞争法》第二章的各条款如果穷尽了一类不正当竞争行为,对于属于该领域而又不符合该法条规定的具体条件的行为,通常不宜再依据作为一般条款的第2条认定为不正当竞争行为,否则会抵触特别规定的立法政策。其次适用一般条款即第2条的规定对于《反不正当竞争法》第二章未具体列举、也无其他法律规范可以援引的市场竞争行为,经过审理查明确属被告违反了自愿、平等、公平、诚信的原则和公认的商业道德,损害了原告的合法权益,且纠纷发生在平等主体的经营者之间的,人民法院可以依照该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。适用具体规定时可参照一般条款进行判断即便对于《反不正当竞争法》第二章具体规定的不正当竞争行为,在对某一待决的被诉竞争行为进行定性时,可以参照包括该法第2条在内的总则部分规定的一般精神。例如,《反不正当竞争法》第12条第2款规定的互联网不正当竞争行为,在其具体判断因素不好把握时,可以依照该法第2条第2款规定的构成要素,进行竞争行为正当性的判断。四、以案释法开讯公司诉李勇、虎牙不正当竞争案 【基本案情】原告系杭州开迅科技有限公司(以下简称“开迅公司”),被告一系开迅公司与其相关联企业共同培养的主播李勇,被告二系李勇恶意违约后所在的新直播平台广州虎牙信息科技有限公司(以下简称“虎牙公司”)。被告李勇与原告开迅公司的经纪公司伊恬中心签订了独家合作协议,并被委派至触手直播网站进行直播服务。在合作阶段,原告先后两次发现被告李勇利用同样的卡通形象和昵称在虎牙平台上进行直播,并在原告经营的触手直播平台发表个人动态,借助其与粉丝之间的特有粘性,将粉丝引导至新直播平台。之后在被告虎牙公司允许的情况下,李勇还通过微信、微博等其他社会化网络平台进行粉丝导流。原告认为虎牙公司在明知李勇与原告独家合作协议期限尚未届满的情况下,仍恶意诱导李勇违约,窃取了原告的用户及流量,使其市场份额降低,遂以不正当竞争为由将李勇和虎牙公司诉至法院,并向其主张赔偿。【争议焦点】反不正当竞争法能否适用于本案在本案中,原告开迅公司认为被诉行为并不只是单纯的主播跳槽问题,以合同法进行规制不足以弥补原告遭受的损失,也无法规制虎牙直播平台的引诱行为。被告李勇主张其与开迅公司的纠纷应纳入合同法予以规制,不应再适用反不正当竞争法。被告虎牙公司主张其行为构成正常的市场竞争行为,反不正当竞争法应当保持谦抑性,主播跳槽行为应适用合同法,否则会使其调整功能和违约责任条款架空。但在我国司法实务中,反不正当竞争法的适用标准主要还是以原被告是否具有竞争关系作为前提条件,因为这将可能影响原告主体是否适格、案件是否与反不正当竞争的性质相符、被诉行为是否可以通过不正当竞争的构成要素等等进行考量。李勇、虎牙公司的行为是否构成不正当竞争在本案中,原告开迅公司从商业道德、市场竞争秩序、公共利益和消费者利益等方面,运用比例原则证明被诉行为具有不正当性。但被告李勇和虎牙公司均对被诉行为中侵犯了诚信原则和商业道德表示了否认,称被诉行为属于正常的行业竞争手段,不具有不正当性。除《反不正当竞争法》第二章中己经明确列举的行为,司法实践中其余不正当竞争的案件大多是依据本法第2条的规定,在诚信原则和商业道德、市场竞争秩序等领域方面进行裁判,也有通过利益衡量的方法进行裁判。法官认定路径的不同就会影响裁判结果的不同,而即便认定路径相同,也会受到法官个人的价值判断、当事人举证等因素的影响而有不同的裁判结果。所以,该案中最关键的争议焦点就是被告行为是否形成了不正当竞争。【法院裁判】1.一审法院观点一审法院杭州市中级人民法院认为:首先,本案原告和两被告之间并非同一法律关系,需要分别进行分析。第一,鉴于原告与被告李勇之间具有可以直接适用合同的约定或者相关法律规定,因此是可以追究对方违约责任的。第二,由于原告与被告虎牙公司均开展网络游戏直播经营,构成了反不正当竞争法调整的“经营者”;二者之间均具有同业竞争关联,构成了市场竞争行为;而虎牙公司是否构成了不正当的竞争行为,还需要进一步确定是否违反了诚信原则和商业道德。其次,游戏直播作为一种新兴行业,相关市场共同体对商业道德的认知还未形成共识。商业道德也是诚信原则的核心,法院在综合市场经营者的行为方式、行为目的以及行为后果分析后认定被告未违反商业道德。综上,一审法院于2020年4月判决两被告的行为均不构成不正当竞争行为。2.二审法院观点二审法院浙江省高级人民法院认为:首先,在当事人之间可以通过合同的约定或者法定的方式得到有效救济的情形下,反不正当竞争法的适用要秉持谦抑、审慎原则。对于被告李勇在新直播平台使用同样的卡通形象及昵称,对用户及流量进行恶意导流是否构成不正当竞争的问题,法院认为其通过合同法进行规制即可。其次,商业道德不可等同于社会公德或者个人道德,能否形成不正当竞争需要多方面分析来进行评判。高薪争夺人才本身就是普遍的市场竞争方式,而且游戏直播行业并非国计民生领域,其产生的所有活动实质上都是市场经济活动,企业应当完全遵守市场经济的发展规则和自由竞争。因此,该主播跳槽行为对消费者的自主选择权以及市场竞争秩序并未产生重大负面影响。综上所述,二审法院于2020年11月宣判驳回上诉,维持一审判决。 |
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