| 问题 | 挂靠人欠付工程款，被挂靠人应否承担连带支付责任？ |
| 释义 | 一、何为挂靠？ 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“ 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。” 二、挂靠后转包的法律效果 挂靠人以被挂靠人名义承揽工程后，如非自行施工，一般均转包或分包给他人施工。转包或分包是否以被挂靠人名义，将产生不同的法律效果。 （一）挂靠人以被挂靠人名义转包或分包工程，被挂靠人与挂靠人分享工程利润的，应对挂靠人欠付的工程款承担连带支付责任。理由如下： 1、挂靠双方实际上为同一方当事人，挂靠合同无法明确各自的责任份额，应为连带责任。 挂靠双方之间虽然具有一定的合同关系，但对于实际施工人而言，挂靠双方相当于同一个主体（同一方当事人），均以被挂靠人名义行事。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，危害国家的行政许可制度，扰乱建筑市场秩序，最终将危及建筑质量安全。因此，根据九民会议纪要，《中华人民共和国建筑法》第二十六条应认定为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国是合同法》第 52 条第 5 项以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第 14 条规定，挂靠合同应认定无效。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“ 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。” 二、挂靠后转包的法律效果 挂靠人以被挂靠人名义承揽工程后，如非自行施工，一般均转包或分包给他人施工。转包或分包是否以被挂靠人名义，将产生不同的法律效果。 （一）挂靠人以被挂靠人名义转包或分包工程，被挂靠人与挂靠人分享工程利润的，应对挂靠人欠付的工程款承担连带支付责任。理由如下： 1、挂靠双方实际上为同一方当事人，挂靠合同无法明确各自的责任份额，应为连带责任。 挂靠双方之间虽然具有一定的合同关系，但对于实际施工人而言，挂靠双方相当于同一个主体（同一方当事人），均以被挂靠人名义行事。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，危害国家的行政许可制度，扰乱建筑市场秩序，最终将危及建筑质量安全。因此，根据九民会议纪要，《中华人民共和国建筑法》第二十六条应认定为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国是合同法》第 52 条第 5 项以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第 14 条规定，挂靠合同应认定无效。 2、挂靠双方共同分享工程利润，应共同承担经营风险，符合公平原则。 《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国合同法》第五条规定：“ 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” “没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。根据前述法律规定，被挂靠方从挂靠行为中分享工程利润的，应承担与其获利相适应的义务。否则，判决被挂靠方无须对挂靠方欠付的工程款承担连带责任，则被挂靠方将在挂靠行为中纯粹获利，违反了公平原则。 有些被挂靠人认为：取得资质不容易，供人挂靠后，收取挂靠费理所应当。然，挂靠非法，已经被国家法律法规禁止，从挂靠行为中获益当然不受法律保护。 （二）挂靠人以自身名义转包或分包工程，没有证据证明被挂靠人与挂靠人分享工程利润的，无须对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。理由如下： 1、对实际施工人而言，挂靠双方为不同的当事人，主张责任应符合相对性原则。 由于挂靠人以自身名义转包，挂靠双方之间的合同关系未向实际施工人披露。因此，实际施工人基于对挂靠人的信赖而与挂靠人建立了转包或分包合同关系，与被挂靠人无关。根据合同相对性原则，实际施工人一般只能主张合同相对人承担责任。 2、被挂靠人未与挂靠人分享工程利润，承担连带责任有违公平原则。 被挂靠方未从挂靠行为中分享工程利润的，若判决被挂靠方对挂靠方欠付的工程款承担连带责任，则相当于被挂靠方在挂靠行为中纯粹承担责任，违反了公平原则。 |
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