| 问题 | 没有商标注册证可以开始特许经营吗 |
| 释义 | 没有商标注册证就开始特许经营有效吗 未注册商标作为特许经营资源，条例未予明确 《商业特许经营管理条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。对于该条款的理解，有观点认为，只有注册商标才能作为特许经营的资源，才能用以开展特许经营活动。原因在于： 第一，《商业特许经营管理条例》已经明确商标是经营资源的一种，但必须是注册商标。虽然该条款采用的是非完全列举的规定方式，但在已经将注册商标作为经营资源的一种进行明确列举的情况下，仅就商标这一特许经营资源而言，将注册商标的明确列举视为商标这一特许经营资源类型的完全列举更为妥当； 第二，我国对于商标的管理采用的是注册制，只有注册商标才能获得合法有效的保护，对于特许经营而言，如果用以开展特许经营活动的特许经营资源无法获得合法有效保护，将严重影响特许经营体系的稳定性，甚至有可能导致特许经营合同的根本合同目的难以实现，并最终损害被特许人的合法权益，不利于特许经营事业的健康稳定发展； 第三，如果放开未注册商标作为特许经营资源的“口子”，实际上等于变相降低了对特许经营资源的要求，而特许经营资源作为特许经营活动中特许人用以向被特许人换取对价的核心资源，在把控上应该从严，否则将有可能在某种程度上助长特许经营活动中的商业欺诈，促使部分滥竽充数的特许人趁机“浑水摸鱼”，不利于特许经营商业环境的提升及净化，也加大了政府主管部门对于特许经营商业活动的管理难度。 未注册商标绝对禁止在特许经营资源外合理吗 笔-者认为允许未注册商标作为特许经营资源并不违反立法本意，把握“有担忧但不过分担忧、存甄别但不绝对禁止”的实操原则将更符合市场实际。 笔-者认为，结合特许经营商业活动的特点及操作实际，不应该将未注册商标绝对禁止在特许经营资源之外，而应该根据实际情况予以综合考虑。主要理由如下： 第一，将未注册商标划归特许经营资源范畴并不违反立法本意，并不与现行的具体法律规范相冲突。特许经营的商业模式虽然在国外的发展已经较为成熟，但从八十年代后期才开始进入我国，作为一种新兴的商业模式，国家在立法层面均以鼓励、促进为主。例如，在《商业特许经营管理条例》中，除了对开展特许经营活动的主体这样直接影响特许经营性质及效力认定的问题上采用效力强制性规定而外，涉及特许经营的信息披露制度、备案制度等核心问题均采用管理强制性规定的模式，立法本意在于力图从管理上进行引导，而非绝对强制。具体到《商业特许经营管理条例》第三条，该条款整体采用非完全列举的规定方式，注册商标虽然是明确列举可以作为特许经营的资源之一，但未注册商标是否可以作为特许经营资源，并未明确规定禁止。同时，在特许经营的操作实践中，特许人对于未注册商标商业运作，往往是以商标许可的形式实现，而《商标法》关于商标许可的具体规定中也没有硬性规定未注册商标的许可行为无效(实践中，只要许可方与被许可方的商标许可使用行为是双方真实意思的表达，一般均会被视为合法有效的许可使用行为)。考虑到条例对特许经营事业以鼓励促进为主的主旨理念，再结合实践中特许经营资源类型本身的丰富性及可变性特点，苛求具体条款将所有特许经营资源类型一一列明并不现实，也不符合动态发展实际。因此，笔-者认为如果某项经营资源具备了作为特许经营资源的特点，都不应简单地将其一味排除，更不宜以条款未明确列明为由否定其存在的合法性。 第二，虽然我国采用的是商标注册制，但是对于未注册商标也并非绝对不予保护。不可否认，在商标注册制度框架下，我国对于注册商标的保护整体要强于未注册商标，但是对于未注册商标，特别是经过使用已经具有一定知名度和影响力，形成一定品牌优势的未注册商标也会在一定程度上给予保护。而且，随着新《商标法》的颁布实施，我国的商标立法对于未注册商标的保护力度正在逐渐增强，例如，新《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注 该内容由 梁勤栓律师 和 律说律答 共创回答 |
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