| 问题 | 注册商标的积极条件是什么？ |
| 释义 | 问:注册商标的积极条件是什么？ 答：注册商标的积极条件是指获准注册的商标应具备的条件。与前述消极条件相反，积极条件是要求商标应当具备法定的构成要素和能够区别其他经营者同类商品或服务的显著特征。关于商标应当具备的构成要素在前面商标概述一章已经论述，这里主要讨论商标应具备的显著特征和可识别性。 商标的显著特征是指其独特性。商标是区别商品的标志，无论是用文字商标、图形商标、组合商标，还是立体商标都必须具有显著特征，使之成为区别他人同类商品的明显标志。商标的独特性和可识别性是相互联系的，商标的特征越明显越具有自己的特点，其区别作用就越大，也就越便于人们识别。 现行《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商标与他人的商品区别开的可视性标志，……均可作为商标申请注册。”第9条规定：‘‘申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”上述法律条文从不同角度规定了申请注册的商标应具备的特征。可见，申请注册的商标具有可识别性和显著特征是法定的积极条件。TRIPs第15条规定：“任何标志或标志的组合，只要它们具有将一个企业的商品或服务与另一个企业的商品或服务区别开来的特性，就可以作为商标获得注册。”强调的也是商标的可识别性。商标的显著特征和可识别性是相互联系的，要具有可识别性，商标就应具有自己的个性(即独特性)，越有个性的商标就越具有识别性和显著特征。反过来讲，商标特征越显著、越具有自己的个性，它的区别作用就越大，也就越便于人们识别。 对于商标应具有的显著特征和可识别性可以从商标自身是否具有显著性和是否与他人的商标混同两个方面去判断。 一、商标的显著性 商标的显著性，在于商标是否是新创的，是否具有个性。具有个性的、新创的商标无疑是具有显著特征的。商标应有显著特征，以便于区别要从商标本身的文字、图形等构成要素诸方面进行综合考察。过于简单的图形、线条、或过于复杂的图案、普通数字，一般的日常生活用语或广告宣传用语，商品的通用名称，商品的包装、装潢、容器等一般被认为不具有显著特征。例如，以一条弧线为标志 申请注册在第3类、第9类、第18类、第24类、第25类、第28类的化妆品等商品上，就被以缺乏显著性，不易被消费者识别为由不予核准注册；而另一例以松柏、花草、太阳、仙鹤、流水、山石为背景图案，以“松鹤迎春”为名称的组合商标要求注册在某日用品上，同样未被核准注册，其理由则是因“松鹤迎春”为民间约定俗成的吉祥用语，常使用于日常生活用品上，图案作为装饰性图案也常使用在日常生活用品上，该商标无论从文字、图形均不具有显著特征，不具备识别作用。要求商标具有显著特征，目的在于使消费者通过商标识别商品的来源，有的商标即使其构成要素缺乏显著特征，但由于商标的长期使用已具备了识别作用，同样可以取得注册，应予以保护，例如，将三角、半圆这样一些再简单不过的图形与某一特定商品相联系并反复使用，使其具备了识别作用，同样应当给予保护。再如，用于运动服装、运动鞋上的驰誉世界的“NIKE”商标，其信笔一挥的图案，单从构成要素上看，简单的几无识别性可言，但也就是这再简单不过的一笔却具有了最为强烈的识别作用。所以商标的显著特征更要从商标是否已实际使用，是否已形成了与某一商品的特定联系的角度去判断、认定。 美国法院依据商标的显著性程度将商标排列为：创新性商标、暗示性商标、描述性商标、分类的商标。其中，创新性商标、暗示性商标被认为是具有内在的显著性的商标，描述性商标不具有内在的显著性，但经过长期的使用获得了第二含义，则也被认为具有显著性，这三类商标都可以申请注册。而分类的商标是商品的通用标志，不具有显著性也不能通过使用获得显著性，所以不予注册。 就我国商标的使用情况而言，可依商标的显著性将商标分为这样几类：创新性商标、暗示性商标、描述性商标、借用商标。 (一)创新性面标 创新性商标是为使用于某一商品而独创的，它不仅本身不对其标志的商品或服务作任何描述，不传递任何有关商品服务的信息，更重要的是商标所使用的文字、图形也不代表其他任何事物，不发挥任何其他功能。因此当它一旦用于某一商品，就成为了某一商品的特定标志。例如，驰名世界的“SONY”、“KODA”K、“EXXON”，这些商标除了用做标志其商品外，不具有其他任何含义，因此它们具有最强的识别性。这类商标在我国风毛麟角。</P > (二)暗示性商标 暗示性商标是间接的描述或影射它所表明的商品或服务，虽有一定的描述性。但区别性是主要的，如中国国际航空公司抽象的凤凰造型商标，就影射了飞翔、吉祥、美好的含义；又如，用于饭店服务的“香格里拉”商标，就暗示了世外桃源的含义；再如，电脑上使用的“联想”商标，就暗示了电脑特有的功能。这类商标的所有人将原本与商品或服务不具联系的寓意巧妙地赋予了自己_韵商品或服务，建立起很强的识别性和显著性。这类商标在我国有一定的数量，但仍属少数。 (三)描述性商标 与暗示性商标不同，描述性商标直接描述了商品的某一特性、传递着有关商品或服务的信息。可分为以下几种情形： (1)描述其标志的商品或服务的特点，如用于白酒的“五粮液”商标，直接表明酿造白酒使用了五种粮食的特点； (2)描述商品或服务的质量、功能的特点，如用于护肤品、牙膏等日化产品的‘美加净’’商标； (3)描述商品或服务的地理来源，如“茅台”等酒类商标； (4)用人名命名的商标，如用于运动服装的“李宁”商标。这类商标通过使用是可以获得较强的识别性，取得显著特征。过去，我国商标法一直将直接表示商品质量、主要原料、功能、用途等特征的标志作为注册商标的禁止条件规定在禁用条款当中，所以一些使用这类标志的商标不得不采用以同音、谐音字替代的方法以求获得注册，如用于小儿感冒药的“护彤”就是为了避“护童”直白之嫌。但由于这类商标有实际使用的要求，有的还取得了注册。法律规定与实践的矛盾长期困扰着商标主管机关。2001年修改后的商标法解决了这一问题，明确规定经过使用取得显著特征，并便于识别的可以作为商标注册。 (四)借用商标 借用商标在我国使用最为普遍，它将与商品或服务毫无任何关系的指代其他特定事物的词汇借用到自己的商品或服务作为商标来使用，它既无暗示性商标的含蓄、隐喻，亦无描述性商标与商品的联系，如以“长城”、“长江”、“熊猫”、“牡丹”等作为商标的商品就各有数十种。如果不是通过长时间的使用和广告宣传，很难将其与特定的商品联系起来，当然通过使用，还是可以具有识别性的，甚至很强的识别性，如“熊猫”牌电视机、“长城”牌电脑。但由于这类商标所使用的是公有领域的“财富”，缺乏自己 的独创性、不具有显著特征，因而终究是弱商标，它即使成了驰名商标，也无法像“SONY”等独创性商标那样可以阻止他人在非同类商品上使用与其相同或近似的商标。 二、商标不得与他人的商标混同 混同是指商标与他人的商标相同或者近似两种情形。一般来讲，前述的独创性商标是不会与他人的商标混同的，而暗示性商标、描述性商标，尤其是借义商标往往会与他人的商标相混同，申请注册的商标与他人的注册商标混同的，不能获准注册，而径行在相同或类似的商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，则会构成侵权。 商标相同是指使用在同一种商品或者类似商品上的商标的文字、图形完全一样或商标名称读音完全相同。商标相同消费者就难以区别不同经营者的商品或服务。 商标近似是指使用在同一种商品或者类似商品上的商标的文字、图形或名称读音基本相同。虽然存在着差别，但差别并不明显，足以使消费者误认误购。例如，有人将“姓啥啥”申请指定使用在第30类的冰激凌、冰棍上，就与杭州娃哈哈集团已注册的指定使用在第30类的冰制品上的“娃哈哈”商标近似。“姓啥啥”与“娃哈哈”两商标虽然文字不同读音不同，但字形极为相似。“姓啥啥”只是将“娃哈哈”的每一个字稍作改动，刻意将其“姓啥啥”与“娃哈哈”靠拢，利用消费者对娃哈哈商标的信任，使消费者产生误认，导致误购。商标近似主要表现为“形”(外观)、“音”(读音)、“意”(意思)近似的三种情况，通过比较两个商标，如果其“形”、“音”、“意”近似，容易使消费者产生混淆的，即为近似商标。 无论是商标相同还是近似都须是在同一种商品或类似商品上的相同或近似，所以除了判断商标本身是否相同或近似，还需判断它们使用的商品是否为同一种商品或类似商品，如果使用的商品并非同一种商品或类似商品，即使两个商标相同或近似，也并不影响其显著性和可识别性。所谓同一种商品，是指商品的性能、用途、生产工艺、主要原材料等相近的商品。 判断是否为同一种商品不难，但判断是否为类似商品比较复杂。因为除了要综合考虑商品的生产制造部门、原材料、质量、用途，甚至销售部门是否一致，还需从消费心理方面考察。而且对不同的商标也可能掌握不同的尺度 。对于在消费者中间有一定知名度的商标，只要可能产生消费者对商品来源的误认，那么也会将单从商品学的角度看并不类似的商品判定为类似商品。例如，某企业以与卡尔斯伯格有限公司在第32类啤酒上注册的“嘉士伯”完全相同的标识申请注册在第30类的糕点和燕麦片上。就被判定为在类似商品上的相同商标而予以驳回申请，可见类似商品具有相对性。 </P 一、不能申请注册商标的情形 我国《商标法》对商标注册申请人和申请注册的商标都规定了应当具备的条件，只有符合规定条件的才能获准注册。 首先，商标注册的我国申请人必须是依法成立的企业事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙。 其次，申请注册的商标应具备以下条件： 1、申请注册的商标必须具备法定的构成要素，即必须是文字、图形或其组合，否则不能作为商标使用。 2、商标使用的文字、图形或其组合应当具有显著特征，便于识别。其中显著性是指应具有其明显的特色。 3、申请注册的商标不得使用法律所禁止使用的文字、图形。 4、申请注册的商标不得与被撤销或者注销未满一年的注册商标相同或类似。但如果在同一种或类似商品上申请注册与因连续3年停止使用而被撤销的注册商标相同或近似的商标，则不受这一条件的限制。 5、申请注册的商标不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者初步审定的商标相同或类似。 |
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