| 问题 | 转包或者挂靠受哪些法律责任 |
| 释义 | 无论是转包还是挂靠，都是建设工程施工活动中的违法行为。承包人非法转包、违法分包、挂靠建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 一、建设施工合同无效的种类 建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种： （一）因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为： 1、建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的； 2、必须进行招标的中标无效的。 （二）因违反建筑领域资质管理规定的无效。具体为： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，但是超越资质等级的承包人在工程竣工前取得相应资质等级的除外； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的“挂靠”。 （三）因非法转包或支解发包、违法分包而无效的。具体为： 1、承包人承揽工程后非法转包工程的； 2、承包人承揽工程后违法分包的。 （四）因违反工程建设审批手续而无效的。即未取得建设工程规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得的除外。 二、挂靠企业和被挂靠企业连带承担合同债务 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定， 实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 挂靠即属于这种情形，规避了法律规定，以合法形式掩盖了不合法目的， 而且挂靠人和被挂靠人对挂靠人不具备签订和履行合同的资质是明知的， 是为获取不当利益而串通在一起的。 双方的行为也严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，应当共同承担责任。 实践中，一般按照连带责任处理。 三、施工合同无效规定是什么？ 1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级。 建筑施工领域实行严格的资质准入制度，施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。 2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的。 通常说的“挂靠”；由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展；司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。 |
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