| 问题 | 房地产项目转让的性质及规范 |
| 释义 | 从非诉讼项目操作的角度，房地产项目转让可以通过以下方式实现：一是以转让土地使用权为表现形式的项目转让;二是以包销为表现形式的项目转让;三是以股权转让(包括转让项目公司股权或母公司股权)为表现形式的项目转让。其中 第二、三两种形式的项目转让不涉及项目主体和土地使用权的变更问题，故不在本文讨论范围。在以转让土地使用权为表现形式的房地产项目转让中，对土地使用权的取得方式又区分为以出让方式取得和以划拨方式取得两种。以划拨方式取得的土地使用权因其权能属性决定其不具备自由转让的条件，因此，《城市房地产管理法》第三十九条明确规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产转让必须报经有批准权的人民政府审批后方可进行，也才有效，此种情形不存疑议，故本文也不加以展开讨论。 以出让方式取得土地使用权的房地产项目转让的法律效力问题最具代表性也最有争议。在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权。以最高人民法院《1995年解释》为例，其第9条规定：享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。该规定以土地使用权转让的效力为标志来判断项目转让的效力，足见项目转让的主要内容是土地使用权的转让。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成，其他手续的变更也都是以土地使用权的转让为依据，因此，房地产项目转让被称为是土地使用权转让的一种特殊形式。 ① 我国房地产项目的转让经历了一个从禁止到逐步放开的过程。1990年7月国务院办公厅转发建设部《关于进一步清理整顿房地产公司的意见》第九条规定：房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发，只能经营公司自己开发的商品房，不能转手倒卖，不得向其他单位转让商品房屋建设计划，严禁超范围经营。至1995年3月建设部颁布了《城市房地产开发管理暂行办法》，其第二十四条规定，已经预售商品房的，预售人转让该房地产开发项目，原商品房预售合同由受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房预购人三方应当签订原商品房预售合同的补充合同。该规定不仅认可了项目转让的合法性，还将项目转让的范围扩大到房屋开始预售以后。 我国现行法律、法规并无关于房地产项目转让的专门立法。如前所述，房地产项目转让实际上是土地使用权转让的一种形式，因此，通说认为应适用土地使用权转让的有关法律规范。据此，认定房地产项目转让法律效力的现行主要法律规范包括《城市房地产管理法》 第三十七、三十八条以及前面提到的最高人民法院《1995年解释》和《2005年解释》。其中《1995年解释》明确其适用范围为《城市房地产管理法》施行前的房地产开发经营案件。 |
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