| 问题 | 商业秘密保护中的不可避免泄露和使用原则 |
| 释义 | 不可避免泄露、使用原则在近年来异军突起，突破了商业秘密侵权构成，其特点是超越了主观故意、过失要求，而着眼点于行为的客观后果。 该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案判例。 不可避免泄露、使用原则对商业秘密侵权之诉，在多个方面产生了重要影响。 保护客体：延伸到没有载体的秘密知识 百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案是一典案。其特点是原告要求保护的经营秘密极其概括：包括未来3年的战略规划、未来一年即1995年的战术安排、改进销售和配送系统的安排及有关谈判结果。这些经营秘密是一种宏观上的商业秘密，其不像一份客户名单、一套图纸、一个计算机软件，这说明商业秘密侵权可以不涉及商业秘密的载体，没有载体的单纯信息，在特定案件中，也会成为保护的重点对象。 使用范围：扩大到对照使用 构成商业秘密侵权，必须有实际使用，或者是照搬、照抄，或以等价代换方式改头换面使用，这是我们保护商业秘密的一贯思路。百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案中，被告即将使用原告商业秘密，但是并非直接使用，而是对照使用，就是将原告的整体经营策略进行对照，决定自己的经营对策、战术安排。这种使用是技术竞争、经营竞争中的常识，在适当条件下会对原告的竞争力产生致命影响。 权利平衡：限制了离职雇员的劳动权及生存权 商业秘密是属于雇主的，雇员的知识、经验、技能是属于雇员自己的。后者涉及雇员的生存权、劳动权，因而受到宪法、劳动法的有力保护。当其与商业秘密保护相冲突时，以往判决结果往往不利于雇主。在百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案中，个人被告谋求自己的正当职业、获得劳动收入、实现个人价值，其行为不能说不正当，但是法院判决却干预了从事正当职业的自由。这说明不可避免泄露、使用原则，以保护商业秘密为核心，使法院在涉及劳动者就业自由判决时，在特定条件下，即在有损于雇主开发投资情况下，有可能倒向雇主一边，加重了保护社会生产力的砝码。 应用该原则，在离职雇员与原雇主没有竞业限制合同时，在客观上起到该合同作用。在美国，有学者认为，不可避免泄露、使用原则填补了雇主的秘密，与雇员的知识、经验、技能之间法律保护的空白地带。 侵权构成：弱化了主观故意过失的要求 不可避免泄露、使用原则在其他方面，秉承了商业秘密保护中相当多的原则、实践，可以说并无实质性突破，其最大的突破在于冲破了即发侵权的外壳，产生了新的侵权构成。即发侵权要求有实际的侵权预备行为发生，并且要求行为人有主观故意或者过失。而不可避免泄露、使用原则超越了主观故意、过失要求，着眼点于行为的客观后果。 毋庸置疑，即发侵权是不可避免泄露、使用原则产生的土壤。制止即将发生侵权，避免不可挽回的损失，这些均是知识产权法、尤其是商业秘密法的固有概念，也表现了保护知识产权、商业秘密的高度理念。有了这种高度理念，在特定情况下，知识产权保护才会落到实处。而不可避免泄露、使用原则是这种理念的进一步发展，是在技术，经营竞争高度发展的现代社会的历史必然，它进一步完善了商业秘密的保护制度。 一般来讲，在侵权行为的构成、结构的认定上应注意如下问题。 1．证据证明离职雇员和新雇主，意图侵占原雇主商业秘密的，可以适用不可避免泄露、使用原则。换句话说，需要有证据证明，被告有主观故意、恶意的，可以适用该原则。 能证明主观故意的，莫过于被告自己的言论。如果有证据证明离职雇员有通过跳槽、泄露商业秘密意图的，证明新雇主由雇用跳槽者、获取商业秘密企图的，可以认定存在不可避免泄露的可能。 在很多情况下，被告不可能将自己的主观意图用言论清楚地表达出来。因而被告的行为，也可以用来证明主观恶意。例如雇员离职时未经允许，拒不交还保密资料；雇员离职时故意背诵保密技术信息、经营信息。新雇主的行为也可以用来证明，例如，离职雇员原处于有关商业秘密的关键岗位，新雇主却故意雇用该离职职工。 2．证据证明离职雇员虽没有主观故意，但是新雇主迫使他在不自觉的情况下，使用原雇主的商业秘密。这就需要证明： 1.离职雇员原来工作岗位涉及的商业秘密； 2.离职雇员在新雇主的工作岗位，必然使用原来的商业秘密，如果不使用，新岗位的工作就无法完成。 3.离职雇员、新雇主没有有效的手段，可以阻止使用的发生。 笔者认为，上述第一种情况，是即发侵权的构成，而第二种情况，才是不可避免泄露、使用这一侵权行为的真正构成。其区别有二点： 一是不可避免泄露、使用不要求有侵权的预备行为，如离职雇员拒不交还保密资料，故意背诵保密技术信息、经营信息等； 二是不可避免泄露、使用不要求证明，离职雇员和其新雇主表现出任何主观恶意、故意。 证据运用：突出了间接证据作用 商业秘密盗窃、违约案件，往往缺乏原告的商业秘密为被告所用的直接证据，使有关法院的判决裹足不前。在一个案件当中，被告没有侵权预备行为，没有表现出主观故意，只是原告认为，离职雇员的跳槽必然导致其商业秘密、保密信息流向离职雇员的接收单位，这些仅仅是间接证据。 不可避免泄露、使用原则将一种社会常识法律原则化，这种常识包括：原告与被告之间存在直接竞争关系；原告存在的商业秘密、保密信息；原告的商业秘密、保密信息对被告有用，或者可以直接使用，或者可以起参考作用；原告的商业秘密、保密信息不可避免地为被告所知、所用，例如利用伪装的参观访问、合资谈判，或者通过雇员跳槽。 客观效果：体现了商业秘密保护宗旨 在百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案中，原告的商业秘密在激烈竞争中，对被告具有重要商业价值。原告公司在诉讼中作了比喻：一场球赛开始了，自己队伍中的一名球员拿着战术手册，跑到对方球队效力。这个比喻对经营秘密来说非常恰当。对于技术秘密的比喻可以是：一场战斗开始了，自己队伍中的一名战士拿着唯一的最新武器，跑到对方队伍中效力。 保护对技术、经营的投资，是我们这个社会发展的重要动力，不可避免泄露、使用原则使经营者敢于、乐于投资，这是商业秘密保护的宗旨之一。 一、签署保密协议以后，单位是否必须支付技术保密费呢？ 保密费的支付是自愿的，目前并没有法律规定必须要求支付保密费。 1、保守商业秘密是员工的法定义务。根据我国《反不正当竞争法》第9条第3款的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在用人单位存在商业秘密并采取了一定的保密措施、劳动者亦知悉的情况下，劳动合同解除或终止后，劳动者的保密义务仍旧延续，即使用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，这是劳动者对用人单位负有的忠诚义务。但是，如果用人单位没有采取有效的保密措施，有关技术信息或经营信息可能无法被认定为商业秘密，员工则无需承担保密义务，从而导致员工承担竞业限制的相关条件可能无法成就。 2、保密义务不同竞业禁止。保密义务是员工的法定义务，而竞业禁止是双方的一个约定的义务，它是对劳动者就业的限制，而我们的保密协议中并没有对负有保密义务的员工约定竞业禁止，其可以自由的就业。根据我国《劳动合同法》第23条、第24条的规定，竞业限制是指，用人单位与其单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员协议约定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 3、支付保密费没有法律、行政法规方面的规定。根据《劳动法》、《劳动合同法》等现行相关法律法规，仅规定保守商业秘密是劳动者的一项法定义务，但并未规定用人单位必须支付劳动者履行保密义务的保密费，即保密费并非法定，用人单位不必支付劳动者履行保密协议的费用。但在一些地方法规中有所规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就规定签订保密协议必须支付补偿金费。我并没有查到北京市有这方面的规定，就算北京市有这方面的地方性法规或者政府规章，也并不影响协议的效力，合同法规定对于合同的效力只能是法律和行政法规。 |
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