| 问题 | 涉外民商事法律中哪些体现意思自治 |
| 释义 | 1、当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律,法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中,明示的选择方式透明性强,比较稳定,已经被各国立法实践所普遍肯定。因此,是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定,直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”,这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。2、立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式,避免了对当事人真实意图的推断,使默示选择实际上已经失去了其适用的空间,但是其中有的规定也存在了一些问题。例如,《规定》第4条第2款规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。” 法律依据 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。 第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。 第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。 |
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