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问题	新就业形态劳动者劳动关系认定刍议——以个体工商户参与平台为例
释义	#优质作者榜# 基于河南省律师协会新时代劳动立法的修订和完善主题征文获奖论文《新就业形态劳动者劳动关系认定刍议————以委托设立个体工商户参与平台劳动为例》精简缩写          2023年11月河南律协主题征文获奖作者     近年来，随着移动互联网技术的推动，平台经济、共享经济、数字经济迅速发展，依托互联网平台的新就业形态劳动者数量大增，如外卖骑手、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师、设计师、网络主播等，由此引发的各项争议纠纷也日益增多。一方面大多新就业形态劳动者用工方式复杂多样，一方面不少用工企业意图规避劳动法律，探讨新就业形态劳动者劳动关系认定这一课题有利于促进劳动者权益保障、实现平台经济持续健康发展。本文以当前常见的委托设立个体工商户参与平台劳动这一用工形式为例探讨新就业形态劳动者劳动关系认定问题。     一、新就业形态用工形式的特点     与传统就业形态相比，新就业形态用工形式呈现出以下显著特点：     用工主体范围扩大。用工主体已经从互联网平台企业扩展到传统企业，企业所有制形式也从民营企业为主体扩展到个别中央企业。例如，笔者就受理有通信类中央企业的相关案件。同时，用工主体运营模式也呈现为多元化，包括平台自营、加盟、外包、众包等多种模式。     工作方式灵活。劳动者依托互联网平台提供的订单或其他业务需求，可以根据个人需求和时间安排，自由选择工作时间，自主决定接单与否及接单时间。这种工作方式灵活、弹性大，不受固定工作场所限制，可选择全职或兼职，甚至同时在多个平台工作。     组织从属性降低。新就业形态劳动者多以个体生产为主，线上工作信息的连接替代了传统组织团队管理。平台企业依靠契约、规则以及基于大数据、算法的订单分配来管理劳动者，而非传统的薪酬与绩效管理，导致劳动者与平台企业之间的人格从属性较弱。     就业门槛降低。新就业形态用工形式的进入和退出成本较低，工作岗位通常不需要特定职业技能，也不以年龄、学历为门槛，对缓解就业压力有积极作用。     劳动权益保障不足。平台企业通过让劳动者委托设立个体工商户的方式参与劳动，旨在规避建立劳动关系，以逃避社会保险缴费义务。这导致劳动者缺乏社会保险、最低工资、加班费等基本保障。     二、新就业形态用工形式的法律性质     在传统就业形态用工形式中主要有劳动合同、劳务派遣、非全日制用工等，其中劳动合同、劳务派遣的劳动者与用人单位存在劳动关系。对于新就业形态，诸如以委托设立个体工商户参与平台业务分包、众包等用工形式，究竟是一种事实上的劳动关系，还是平等主体之间的民事合同关系，其法律性质是一个复杂而又有争议的问题。     （一）具有平等商事主体之间的民事合同关系外观     以笔者所受理的案件为例，劳动者与外包公司江西某策划公司签订《业务委托框架协议》。协议内容呈现出以下业务模式：外包公司基于其与实际需求方通信运营商签订的业务委托协议，再与劳动者签订委托协议，约定劳动者委托外包公司为其设立个体工商户，以个体工商户开展外包公司转委托的受托业务，通信运营商在对劳动者工作量进行验收之后，通过外包公司与劳动者进行电子确认，由外包公司向劳动者进行报酬结算。     在上述用工形式下，劳动者作为个体工商户参与劳动，从主体资格方面掩盖劳动关系，使劳动关系呈现出委托合同、劳务合同、承揽合同等外观。     （二）对新就业形态用工关系应穿透分析、实质审查     深入分析上述案例，可以发现，劳动者注册个体工商户本意并非为了经营，而是为了工作机会；劳动者日常尽管为自主“接活”但均由外包公司布置；劳动者工作确认、报酬结算均通过外包公司进行。综合考虑，劳动者与外包公司之间符合劳动关系的本质特征。     （三）认定劳动关系应综合多项因素进行系统审查     在新就业形态下，劳动关系的认定不能简单机械，需要综合考虑多个因素，如平台管理模式、劳动者工作模式以及意思自治原则。这包括对平台是否通过大数据和算法对员工实现线上管理、劳动者是否有工作内容和时间的自主决定权，以及双方合意的有效性等方面的审查。通过综合审查，可以更准确地判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。     三、对当前相关司法判例的评价     针对新就业形态用工形式的劳动关系认定，在司法实践中引发了不同的案例和观点。     （一）相关司法判例观点     确认劳动者与外包公司存在劳动关系。评选为2022年度上海法院十大涉民生典型案例之首的骑手注册个体工商户认定劳动关系案，尽管一审驳回诉请，但二审法院最终确认了骑手与外包公司之间的劳动关系。法院认为，尽管骑手注册为个体工商户，但其并不从事工商业经营，其实际工作受站长管理与分配，并由外包公司按其劳动计发报酬，与外包公司存在的人身和经济从属关系，符合劳动关系的本质特征。     劳动者与平台企业不存在事实劳动关系，系劳务派遣。在刘XX、潍坊顺丰速运有限公司确认劳动关系纠纷一案判决【参见：（2022）鲁07民终10088号】中，法院认为，尽管劳动者在平台上工作，但其与平台企业既无人身从属关系，也无经济从属关系，其系劳务派遣到平台企业工作。法院判定劳动者与平台企业之间不存在劳动关系。     不支持劳动者与平台企业存在劳动关系，系个体工商户。在陈XX与首约科技（北京）有限公司确认劳动关系纠纷一案判决【参见：(2021)京0105民初79273号】中，法院认为，劳动者作为个体工商户，在平台上自主接单并使用自己的车辆，自行交社保，判定其与平台企业不符合劳动关系的用工形式。     （二）相关司法判例评析     平台经济下劳动场所的虚拟化、劳动时间的灵活化及劳动从属性的弱化等使得法官需揭开面纱发现隐藏在复杂法律关系背后的真相，清晰明确的劳动关系认定标准的缺失增加了司法判断难度，造成不同法院在审理此类案件时裁判结果也存在一定的差异性，也凸显出统一劳动关系认定标准的必要性。     判例也反映出平台企业在规避劳动关系时存在的用工风险。劳动关系的认定将会推高平台企业的用工成本，同时因外包公司缺少劳务派遣资质连带平台企业均存在违法进行劳务派遣。因此，迫切需要完善新就业形态的劳动立法，提高法律的可预测性，促使平台企业规范用工，保障劳动者合法权益。     四、对完善新时代劳动立法的建议     党的二十大报告明确要求，支持和规范发展新就业形态，也要求完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。面对新就业形态劳动立法的滞后问题，需要大力开展调查研究，树立系统思维，坚持问题导向，以完善劳动立法赋能经济社会高质量发展。     （一）确立新用工环境下劳动关系认定标准     我国劳动关系的认定标准通常以前劳动和社会保障部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】作为裁判依据，而该文件从发布距今已超过18年。传统劳动关系“强从属性”的认定标准无法与新就业形态用工关系“弱从属性”认定标准相匹配，已经不适应平台经济、共享经济、数字经济大潮下的用工环境变化，需确立基于新用工环境下劳动关系认定标准。建议从人格从属性、经济从属性、算法从属性等方面来综合审查劳动者与企业之间的从属关系。该通知第一点明确了对未订立书面劳动合同但同时具备主体资格、管理关系和业务关联性要件的，应认定劳动关系成立。结合新就业形态显现的新情况、新问题，可作以下补充规定：用人单位与劳动者的合同内容中包含了严格的奖惩制度及考核标准,或用人单位凭借平台与信息优势，基于算法向劳动者进行订单分配与业务需求派发，并通过持续管控与评分考核等手段，形成劳动者对用人单位的依附性，应视同劳动者受到用人单位的劳动管理。     （二）突破劳动关系保护及更多新就业形态劳动群体     近年来，虽然出台了多项指导意见和指引来保障新就业形态劳动者的权益，但对于无劳动关系的新就业形态劳动者的权益保障仍显不足，因此诸多学者提出以劳动关系、准劳动关系和承揽关系构成的“三元”劳动关系为理念修改劳动法律法规,以破解新就业形态劳动者的劳动关系模糊困境。笔者建议将劳动关系、劳务关系“两分”调整为完全劳动关系、准劳动关系、劳务关系“三分”。平台自营及全日制的加盟、外包、众包模式下的劳动者，应认定与平台企业或关联企业存在完全劳动关系；加盟、外包、众包模式的非全日制劳动者，应结合算法的从属性，认定为准劳动关系；不存在完全劳动关系、准劳动关系的，认定为劳务关系。完全劳动关系应享受完整的劳动权益保障，准劳动关系应享受基本的劳动权益保障，如养老、医疗、工伤等社保保障，从而从根本上破解新就业形态劳动者权益保障不足的问题。为此，建议在《劳动合同法》第五章特别规定劳务派遣一节后新增准劳动关系或不完全劳动关系一节，对构成劳动管理但未成立劳动关系的用人单位义务及劳动者权利进行规范，确立用人单位的养老、工伤等保险的分摊缴费义务。     完善新时代劳动立法，既是促进新就业形态劳动者权益保障的现实需要，又是实现平台经济、共享经济持续健康发展的有效保证。
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