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问题	李兆岭：“一件代发”模式下专利侵权合法来源抗辩的认定简析
释义	【前言】     专利侵权纠纷中，合法来源抗辩往往成为被诉侵权方考虑的抗辩主张之一。在“一件代发”商业模式，被诉卖家往往提出合法来源抗辩的主张，以免除侵权赔偿责任。     【“一件代发”的商业模式简介】     “一件代发”是伴随着近年来电商平台的发展，逐渐演变出的一种商业模式。“一件代发”模式中，卖家（直销卖家）在网络页面中展示商品，并通过电商平台接受消费者的下单和付款，再在电商平台上向第三方卖家（上级卖家）下单和付款（“转单”），并要求上级卖家将商品直接向消费者发货；上级卖家收到直销卖家的订单后，按直销卖家要求直接向给消费者发货。     “一件代发”模式下，直销卖家向消费者销售的产品价格会高于上级卖家的销售价格，进而通过差价获取收益。也正是因为价格差的存在，为了防止跳单，“一件代发”模式下消费者并不知晓上级卖家的存在，仅知道直销卖家。     “一件代发”模式中，上级卖家代替直销卖家向消费者发货，即促成“代发”称呼的渊源。与批发不同，“一件代发”模式并不限制下单商品的数量，一件商品也可以由上家卖家代发，完成交易，因此，有了“一件”代发的说法。一件都代发，多件更有代发的意愿。“一件代发”含有夸张表达的手法。     “一件代发”模式商业运行逻辑如下图所示：          “一件代发”模式商业运行逻辑     【“一件代发”对专利侵权行为的影响】     “一件代发”模式改变了产品物流及销售体系，也改变了专利侵权行为的表现形式。对于直销卖家而言，在电商平台开店销售商品时，不需要仓储实际商品，可以实现直销卖家仓储费用归零。从总体角度而言，通过向第三方卖家下单，理论上可以将消费者的订单多层“转单”，进而，可以将相应商品的集中仓储到一个仓库，实现全网、全国销售，并安排专门人员集中将相应商品发往全国各地。极端情况下，商品的生产者在销售之前根本不需要进行出厂运输，通过“一件代发”从工厂直接向终端消费者“销售”。这就导致侵权产品被层层“转销”传递，多链条传递，侵权行为多层多头存在。     对于商品的生产商而言，通过“一件代发”，不需要通过传统的方式建立销售体系，通过制作相应产品的“产品展示网页”，然后通过分发这些“产品展示网页”，为广大卖家所利用。理论上，市场就会自动自我繁殖，形成多条及多级销售链，进而形成立体销售网点，实现销售链节点指数级发展。这就容易导致侵权产品销售量巨大，使侵权者可以在短期内获得巨大利益，同时也使得专利权方遭受巨大、无法弥补的经济损失。     由于“一件代发”模式下，消费者不知晓上级卖家的存在，如果侵权产品制造者刻意隐瞒生产厂家，专利权方就无法根据侵权产品确定制造源头，而只能针对直销卖家采取维权措施。     在我们团队涉及直销卖家的专利侵权案件中，直销卖家往往会提出“合法来源抗辩”的主张，以免责赔偿责任。     【“一件代发”模式上，直销卖家“合法来源抗辩”考量的因素】     根据我们团队所处理的案件，我们了解到“一件代发”模式下，直销卖家具有产品的选择权，包括：     （1）选择上级卖家。可以选择知名度高、经营时间长的商家，也可以选择经营时间短的商家。当然，选择知名度高、经营时间长的上级卖家，产品价格也高，在保证终端销售价格不变的情况下，差价就小，获取的收益就小。     （2）选择产品展示内容。一般来讲，为了降低成本、提高效率，直销卖家往往直接从上级卖家提供的产品内容（包括产品主图、辅助图及产品详情信息）确定自己销售产品展示的内容，但直销卖家也有选择权，并修改产品展示的相关内容。基于直销卖家的选择空间，且选择内容与其获取收益有直接关联性，我们认为，直销卖家具有防止审查产品是否侵权的注意义务。因此，直销卖家没有履行适当的注意义务，不能仅以“合法来源抗辩”免除赔偿责任。     根据案件实践，直销卖家“合法来源抗辩”是否成立可能考虑如下因素：     第一、销售的侵权产品是否属于“三无产品”。根据《产品质量法》的规定，产品包装需要标明产品名称、生产厂厂名和厂址。如果销售的侵权产品没标明产品名称、生产厂厂名和厂址，说明直销卖家没有履行审核产品是否侵权的注意义务，不属于“不知道”的情形。（2021）最高法知民终1138号案就明确：被诉侵权产品无生产厂厂名、厂址、产品质量检验合格证明等标识，可以作为认定销售商未尽合理注意义务的重要考量因素（参见《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》）。     第二、直销卖家是否销售权利人的正品。在我们团队处理的案件，作为被告的直销卖家在销售专利侵权产品的同时，还同时在销售权利人的正品产品。对于此种情形，法院认为:XXXX公司（直销卖家）理应对其销售的涉案产品是否侵害他人专利权承担合理注意义务。XXXX公司在YYYY网店同时经营两家店铺，其中一家店铺销售专利产品（正品），并在销售页面标明了涉案专利的专利号，且该产品销量较大，XXXX公司知道涉案专利权的存在。但其在另一家店铺同时售卖被诉侵权产品，外观与专利产品基本一致，价格却相差一倍，……对该产品落入涉案专利权保护范围应当具有识别能力，却仍进行销售，主观上难谓善意，其不符合“合法来源抗辩”成立的主观要件(（2022）浙民终1141号)。     第三、直销卖家是否“怠于”履行产品内容的审查义务。如上所述，直销卖家具有产品的选择权，在选择时，“怠于”履行产品是否侵权的审查义务，也可能构成其主观过错，进而可能认定“合法来源抗辩”不能成立。如在（2022）苏03 民初1105 号案件中，法院就认为：根据XXX的陈述，涉案产品在其他店铺随机复制商品在自己店铺上架的，在此情形下，YYYY公司明显存在对被控侵权产品疏于审查的情形， YYYY公司未尽到合理的注意义务, 合法来源抗辩不能成立.     第四、侵权产品价格合理性。如上述（2022）浙民终1141号)案件，由于侵权产品价格与专利正品的价格相差较大，认定合法来源抗辩不成立。     【律师提示】     基于上述分析及案件处理实际经历，对于采用“一件代发“的直销卖家及专利权方提示如下：     对于采用“一件代发“的直销卖家而言，需要注意：     第一、选择上级卖家时，需要注意上级卖家的运营的规范性、提供产品图片及详情页的全面性，进而选择运营规范、产品信息完备的上级卖家。     第二、在审查产品内容时，可以查看产品专利的保护情况，或者通过客服沟通，就产品不侵权进行询问，或者让上级卖家提供不侵权的承诺，以证明履行了是否侵权的审查义务，规避侵权赔偿责任。对于产品价格过低的产品，就需要更加注意其产品侵权风险。     对于专利权方而言，需要注意：     1、在产品（正品）销售网页尽量标记自有专利或其他知识产权信息，为证明侵权方的明知行为提供基础。     2、采取积极措施维护自己合法权益，制止侵权行为的蔓延和发展。“一件代发”模式下，侵权行为很容易快速蔓延和发展，一旦形成蔓延趋势，将会造成巨在、且无法弥补的经济损失。（结束）
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