| 问题 | 用人单位未缴社会保险，劳动者可向用人单位主张养老保险待遇损失 |
| 释义 | ------北京市盈科律师事务所 史维众律师 人类走进21世纪，随着时代的发展，人们观念的转变，生活方式的转变，生存压力的增大，生育率下降，死亡率降低直接导致人口老龄化的程度越来越严重，有学者称21世纪是人口老龄化的时代。近期的新闻媒体中常常会讨论我国人口红利时代快结束了，同时人口老龄化发展速度特别快，退休以后的社会保障问题成为人们讨论越来越多的话题之一。前些年时常会遇到咨询是，“我公司员工是外地人不想在北京长期居住，员工与公司商量是否能不 缴社保，或者少缴社保，把省下来的钱给我个人。”但近期这类咨询在减少，反而是员工咨询的增多比较集中的问题是“劳动者发现公司没有按国家规定给缴纳社保或少缴了几年的社保，寻求律师帮助如何维权？”笔者将通过这篇小文介绍一下，如果用人单位未缴社会保险，劳动者可以通过什么方式向用人单位主张权益，是否可以提出养老保险待遇损失的主张。 在回答这个问题之前，笔者认为大家应该先把“社会保险”为何物以及我国社会保险的发展主要历程弄清楚，这样更便于选择维权方式。 社会保险简称社保，是指一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。它是一种社会再分配制度，社会保险是非盈利性保险，它不以盈利为目的。它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会稳定。社会保险主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。社会保险是社会保障制度中的核心内容。社会保险具有保障性、法定性、互济性、福利性、普遍性的五个特点。 我国的社会保险制度走到今天也经历了曲曲折折，建国初期，因刚刚经历过多年战争，经济萧条，大量工人失业，百废待兴，为能改变这个局面，1950年5月19日，中央人民政府政务院分布《救济失业工人暂行办法》，成为中国社会保障制度的起点。1951年2月26日，政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》，标志着新中国的社会保险体系的建立，其保障对象是企业职工，保险项目包括疾病、负伤、生育、医疗、退休、死亡和行业等。 在文革（1966年-1976年）期间，社会保险制度转变成企业保险制度，这一改革造成了企业间负担失衡，在保险界有人将这次改革称之为倒退。 1984年，中国的社会保障制度进入到改革阶段，中央和地方开始尝试退休费用的社会统筹。1986年7月，为配合国营企业劳动制度改革，国务院《关于发布改革劳动制度四个规定的通知》（国发【1986】77号），明确提出对劳动合同制工人退休养老实行社会统筹。1987年3月，中央财经领导小组会议决定建立各级退休费用统筹管理委员会。同年5月，劳动人事部发布《关于设立各级退休费用统筹管理委员会通知》（劳人险【1987】5号），对退休费用统筹工作进行统一管理，各地建立社会保险经办管理机构。 1992年9月，在总结在北京、四川、湖南省株洲、湖北省黄石、吉林省四平、辽宁省丹东进行公费医疗保险制度改革试点的经验的基础上，劳动部分布了《关于试行职工大病医疗费用社会统筹的意见的通知》（劳险字【1992】25号），随后全国各地开展不同程度的大病医疗费用社会统筹。 1997年7月，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发【1997】26号），核心内容是三统一，即统一企业和职工个人的缴费比例，统一个人账户规模，统一养老金计发办法，标志着我国城镇职工基本养老保险制度的初步建立。 社会保险如何缴纳？截至目前为止，社会保险缴纳方式有两种，一个是用人单位代扣代缴，还有一个是自己绑定好可以扣费的银行卡，到期社保局会自动扣费。 单位代扣代缴：基于用人单位与劳动者之间存在劳动关系，用人单位与劳动者按比例共同缴费，养老保险费：单位缴纳19%，个人缴纳8%；医疗保险费：单位缴纳10%，个人缴纳2%；失业保险费：单位缴纳0.8%，个人缴纳0.2%；工作保险费和生育保险费：个人不需要缴纳，全部由用人单位缴纳。 个人自行缴纳：基于劳动者灵活就业，按照规定的缴费基数及比例缴纳，各地规定不同，一般养老保险在18--28%的比例缴费，医疗保险一般按当地上年社会平均工资水平的6--10%缴费。也有些地方会设置固定的标准，劳动者个人需要选择一下，每年可以调整一次。 退休时领取的养老金是由基础养老金、个人账户养老金两部分构成。即，养老金=基础养老金+个人账户养老金。 基础养老金=养老金计发基数×（1+本人平均缴费工资指数）÷2×累计缴费年限×1%。【注：本人平均缴费工资指数=（本人第1年缴费工资/上年职工平均工资＋……＋本人第n年缴费工资/第n-1年职工平均工资）÷实际缴费年限】 个人账户养老金=个人账户累计储存额（含利息）÷139；对于职工来说，个人账户养老金=退休时个人账户累计存储额（含利息）÷本人退休年龄相对应的计发月数。 从笔者对我国社会保险制度的发展历程、养老保险费用的构成、承担方式以及退休后领取方式的梳理来看，社会保险也可以称之为社会安全制度，其涉及每个劳动者都有可能遇到的年老、失业、疾病以及死亡等社会风险。 用人单位与劳动者因缴纳社会保险发生争议的法律救济途径： 1) 用人单位未为劳动者开立社保账户、缴纳社会保险。劳动者以此为由与用人单位解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。 法律依据：《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”因用人单位的过错，没能为劳动者建立社保账户，或者虽然社保账户缴纳险种不全的，劳动者可以依据此法律规定提出解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金。 经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 2) 农民工以在原籍有一份新型农保，以免重复投保为由自愿放弃合同期间缴纳社会保险。现离职后农民工向用人单位提出补缴社会保险的要求，用人单位应向农民工支付未缴纳的养老保险赔偿金。 《社会保险法》2011年7月1日开始施行，在此之前农业户口的劳动者的养老保险和失业保险无法补缴，对于此部分损失，用人单位应给予赔偿。 3) 用人单位与劳动者之间因为社保缴费基数发生争议，不属于人民法院民事案件的受理范围，属于行政管理范畴，应通过向社保稽查投诉、劳动监察等方式强制用人单位征缴社会保险，从而维护自身社会保险权益。 4) 用人单位未为劳动者缴纳基本养老保险，社会保险经办机构明确答复不能补办，而且劳动者达到退休年龄。劳动者可以向用人单位主张养老保险待遇损失，法院通常会给予支持。 法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条，“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；” 笔者认为，对于无法补缴养老保险而给劳动者造成损失，也应区别对待，（1）劳动者达到退休年龄而且缴纳年限已满15年，这种情况下并不影响劳动者办理退休手续和领取养老金，用人单位应将未缴纳养老保险期间企业应当承担的部分支付给劳动者，同时按未缴纳期间的银行同期借款利率计算赔偿金。（2）劳动者达到退休年龄时缴费年限不满15年且政策不允许继续缴纳至15年。如果劳动者在用人单位工作已满15年且用人单位未依法缴纳社会保险的，造成劳动者不能领取养老金的原因是用人单位造成的，用人单位应承担全部责任，应按月向劳动者支付养老金至其死亡。如果劳动者在用人单位工作未满15年且用人单位未依法缴纳社会保险的，用人单位应向劳动者支付未依法缴纳期间用人单位应承担部分的费用，并支付相应的利息。（3）劳动者达到退休年龄且缴费年限不满15年，劳动者在用人单位工作期间用人单位有少缴社会保险情况时。如果政策允许补缴劳动者不同意补缴，用人单位应将未缴纳社会保险期间用人单位承担的部分支付给劳动者同时支付利息。 劳动者在达到退休年龄且缴费年限不满15年，因用人单位未缴社保或少缴社保致使其无法办理退休手续，向用人单位主张养老保险待遇损失诉讼策略： 1. 通过劳动争议仲裁委员会确认劳动者与用人单位之间劳动关系建立的起始时间； 2. 通过社保局查询劳动者个人社保缴纳情况，从而确认劳动者在用人单位工作期间社会保险缴纳情况； 3. 通过向社保提交申请确认当地政策是否允许达到退休年龄的劳动者通过补缴社保的方式办理退休手续。如果社保局给予的回复是无法补缴社保。 如果上述条件均具备的情况下，劳动者可能向用人单位所在地的人民法院提起诉讼向用人单位主张养老保险待遇损失。 参考案件： 案号：（2021）粤0307民初32144号、（2022）粤03民终9809号 深圳市展旺精密科技有限公司王胜菊等养老保险待遇纠纷案 案号：（2019）苏0106民初4840号，（2019）苏01民终5330号 龙治合与中国人民解放军南京军区军人俱乐部 劳动争议一案 |
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