| 问题 | 怎样正确地对待诉讼中的调解程序？ |
| 释义 | 今天准备聊一下诉讼或仲裁中的调解程序。最近几个代理案件，当事人对调解程序有着各种不同的理解，有些看法直接关系到根本的诉讼利益，所以，我希望从“法律人”的角度，分享下有关经验，方便大家理性对待调解，既可以更好地解决个案，也能更好地从根本上化解矛盾。（注：考虑到商事仲裁中，主要依赖双方自行协商，仲裁庭介入相对较弱，且仲裁主体主要为商主体，以下经验主要针对法院诉讼及劳动仲裁程序） 【本文系上海薛雯雯律师团队的原创作品，任何形式的转载都请注明出处并告知。】 一、我可不可以不进入诉前调解程序？ 依据法律规定，当然可以。但就目前法院的案件数量及实践来说，至少以上海为例，诉前的调解程序，基本已不太可能跳过了。劳动仲裁，各地不同，上海目前也均有调解程序前置，部分区域甚至要以月为单位来等待正式立案。与法律共同体里的仲裁员或法官们有过交流，也不是有意怠工，有的仲裁院甚至一周六天都在开庭，无奈案多人少还得写裁决，只能一个个来。 有人会说，我朋友的案子就很快啊，为什么我的这么慢？！那么问一问朋友，是不是他的案件有保全？保全是不是法院已受理？案由是不是和你一样？审理地区和法庭是不是也相同？如果没有保全，其他也都与你一样，那么我们一起恭喜他，并务必回归到自己的案件上，积极推进。 所以，从实际出发，时间成本，是我们在是否接受调解时一个很重要的考量因素，但并不是唯一因素。 二、调解必须要接受吗？我必须按对方的方案接受吗？是不是可以多谈几轮，慢慢博弈？ 果然都是好问题！这些是每次调解程序中，参与诉讼一方必须面对的问题。那么，下面就逐一拆解回复吧。 1、调解不是必须要接受的。诉前调解不成，将进入正式审理程序；诉中调解不成，审判机构将正式裁决。不会因为无法调解，法院或仲裁庭就不裁决。 所以，作为当事人，要“平和地”看待调解，不要当然排斥，更不要抱有过高希望，对方可能看见你起诉状或申请书中的请求内容，就完全不同意、根本不谈。那么，法院或仲裁庭就不会在诉前再积极组织调解，只要等调解期限经过，转正式立案了。 2、诉中的调解，因为有审限限制，法官一般会先询问双方意见，差距不大，组织会更积极些。差距过大，基本不会组织超过2次。作为诉讼一方，务必要将诉讼调解和商业谈判区分开来，否则很可能错失调解机会。 3、对方的方案当然可以不接受，可以提出自己一方的方案。但建议务必和你的律师或法务分析包括诉讼风险在内的各种利弊后，再理性决定是否接受最终的方案。那么，具体该怎么做呢？ （一）建议在开庭前，如是原告或申请人一方，可在起诉时，先结合现有证据、可能的诉讼风险预先确定自己调解预方案； （二）正确看待调解性质。 调解，从性质来说，就是在原告或申请人书面请求基础上的谈判。既然是谈判，就意味着“让步”，这是个基本前提。原告或申请人的起诉状或申请书，就是该方的第一次“报价。调解，就是在这“报价”方案上，双方各做让步，进行协商。如果根本不同意做任何让步，那么就可以直接拒绝调解、进入正式审理，直接交由司法机关来认定了。让步是不是一定就是吃亏，不一定。作为参与诉讼的一方，务必要搞清楚，对自己最重要的利益和最无法承受的诉讼影响是什么？是时间、成本、裁判文书公开，还是所谓的“说法”、可得权益，包括是否可以承受不利的诉讼结果等等。 （三）不要受调解中调解员或审判人员的情绪影响，要独立判断。 结合前面第（二）步，才能更好把握调解现场的分寸感。 对于审理程序中的调解，因为受限于审限，无论法官还是仲裁员，都不太可能帮助双方反复拉扯，除非另有其他因素要考虑。因为本就是居中裁判方，不存在帮任一方争取最大利益的动机。以法院为例，若当事人本人在庭，当庭调解最好，所以调解的节奏一般是疾风骤雨，双方分开劝说、趁热打铁签字，调解生效、案件结束。往往走出法庭，当事人才仔细“品味”调解方案中个中细节。 （1）不要过分在意法官或仲裁员本人的语气。 审判人员也是正常人，会有不同的表达风格，有些人谆谆善教，有些人厉声呵斥，从促成调解达成的角度，肯定会向每一方强调自身的不利点，这也是为何分开调解的原因之一。不然，都认为自己一方必然胜诉、请求会得到全部支持，那么，谁又愿意“让步”呢？ （2）要聆听法官或仲裁员的意见，但要理性判断。 一般来说，除当事人自己出庭的情况外，无论律师还是公司的法务人员，在案件启动或应诉前，应该已经与当事人进行了庭前的案件分析，对各种结果存在预判。审判人员调解时，往往会以可能的裁判结果作为切入点。这时，就需要结合庭前的案件分析对法官的说法进行判断。 如果是开庭前的调解，此时往往还未进入质证或辩论，案件焦点、证据情况都还不清楚，审判人员的分析相对来说是不准确的，往往是类案的经验表达。而若已经过整个庭审程序，各方对个案的情况及争议焦点基本了解了，此时的意见更具有客观性。当然，不到裁决的最后一刻，案件的结果都存在变数，所以如调解方案确实难以接受，仍要勇敢说“不”。 （3）务必切记，自己才是做决定的人。对法官或仲裁员来说，当事人本人的意见，比代理人的意见更重要。如果本人性格确实是容易被氛围和情绪带动，那么，可以不到庭或要求庭后提供调解方案。 三、哪些案件适合调解？ 一般来说，以下三类案件，建议考虑调解： 1、 法定赔偿标准及项目，已经相对确定的案件。 如工伤赔偿（已认定工伤及取得丧失劳动能力等级结论）、交通事故、人身侵权等。 2、 争议标的较小或纠纷较为简单的案件。 3、 争议焦点易认定的经济纠纷案件。 如因对账不清导致的欠款纠纷，往往出现的原因是沟通不畅或结算不及时，通过审判机关的居中调解，往往有利于在已欠缺信任的双方主体间建立沟通桥梁，顺利完成争议解决。 4、涉及到情感因素的民事争议，尤其是离婚纠纷。这类案件，建议珍惜调解机会，但要谨慎确定调解方案。 （1）诉讼或仲裁，主要是以证据，而不是以情感，作为裁判依据。但这类案件，往往交织着双方当事人之间复杂的人情过往及情感因素。从法理上讲，判决结果本身并无错误，但却会对某一方造成重大经济和心理打击。 比如笔者遇到的一个继承案件，部分子女基于父母的遗嘱，依法可以继承父母的全部财产。另一方的部分子女，因遗嘱已排除其继承权，没有遗产可以取得。父母为何要写这样的遗嘱，法院在所不问，除非遗嘱本身效力存在重大瑕疵。这种情况下，未在遗嘱中的子女，要理性看待调解，不给到“心理价位”就不同意的做法，最终很可能损害的是自己的利益。 （2）离婚纠纷，务必与子女抚养、离婚的时间长短、离婚后调解内容的可执行性等问题综合考虑。 离婚纠纷，可以说是调解最多，但最容易出现后悔的情形了。除财产复杂的情况外，对于权属明晰的常见财产来说，如房产、车辆，基本的分割原则已确定，调解主要是因一方希望尽快离婚或取得抚养权等来协商、让步。建议合理确定自己的核心诉求，切忌头脑一热，豪情万丈全部让步，更不要因已实现某一诉求而放弃其他利益而懊悔不已。 |
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