| 问题 | 建设工程｜不同经营模式下建设施工合同“背对背”条款的效力 |
| 释义 | “背靠背”（Pay When Paid）条款是指，合同双方突破合同相对性，将付款条款约定为，负有付款义务的一方在第三方向其支付款项后，才履行付款义务。在建设工程领域普遍存在着挂靠、转包、分包等经营模式，“背靠背”条款被普遍运用。如在分包经营模式下，总承包人为了避免因发包人迟延付款导致其因逾期向分包人延迟付款，会与分包人约定，将发包人付款作为其向分包人付款的前提条件，只有在发包人付款后，总承包人才向分包人付款，且不承担逾期付款的违约责任。#工程款#在司法实践中，在发包人与承包人之间约定的经营模式合法的情况下，“背靠背”条件 有效，但是，总承包人如果怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背”条款抗辩。小编在此以案例的形式谈一下不同经营模式下“背靠背”条款的司法裁判规则。 一、 经营模式合法是“背靠背”条款有效的前提 “背靠背” 条款的约定在本质上属于附条件的民事法律行为，只要该限定条件的意思表示没有其他法定无效事由，该条款就是有效的。小编在前一篇文章中提及建设施工合同无效的几种情形，其中针对应经营模式而致使合同无效事由，包括无资质的挂靠关系、发包人非法肢解工程项目进行分包、承包人非法转包和分包。 那么当经营模式非法时，“背靠背”支付条款是否有效？答案是否定的。因为，经营模式违法的情况下，合同无效，里面的条款除了争议解决方式外，基本都是无效的。而根据《民法典》第793条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称建工解释一）第24条的规定，对于施工合同被认定为无效后，在建设工程质量合格的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即合同中原有工程价款的约定仅有参考作用，“背靠背”支付条款本身并不涉及建设工程价款计价和计量的内容，仅是约定了支付条件，没有任何参考意义，因此，“背靠背”条款在合同无效的情况下，并不会被法院认可。 如在彭某诉中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（以下简称中建三建公司）、新疆正帮达房地产开发有限公司（以下简称正帮达公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中建三建通过招投标的方式获取发包人正帮达公司的工程项目后，将工程项目转包给不具有建设工程施工资质的彭某。因此，法院认为，因彭某不具有建设工程施工资质，其与中建三建公司签订的《工程项目承包协议书》属无效合同，协议中关于工程款支付的“背靠背”条款应为无效条款，中建三建公司作为工程转包人，负有向转承包人彭某支付工程款的义务。 二、总承包人应先举证其与发包人之间的结算以及催款事实才能主张“背靠背”条款的抗辩 鉴于，分包人在向总承包人主张权利，会面临“背靠背”条款的抗辩，为了合同权利义务的公平、合理分配，在司法实践中，对于总承包人这项抗辩权利作为了一定限制。即一是当总承包人主张发包人实际付款晚于合同约定期限的，那么总承包人应当对其与发包人之间的结算和付款等事实承担证明责任。否则，总承包人应当承担举证不能的责任，付款条件应以合同约定视为成就。二是当存在总承包人怠于向发包人主张工程款，或总承包人与发包人另行约定延迟付款的情况时，可以推定总承包人恶意促进付款条款不成就，根据《民法典》第159条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。 如在沈阳祺越市政工程有限公司（以下简称祺越公司）诉中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、沈阳大东城市开发建设投资有限公司（以下简称大东建设）建设工程施工合同纠纷一案中，中建一局为承包人将部分工程分包给祺越公司，并签订了《宝马新工厂建设工程土方工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》)及补充协议，其中包括以大东建设付款为前提条件的“背靠背”条款。后因中建一局未向祺越公司支付全部工程款，祺越公司认为其怠于向大东建设主张工程款回款，故向法院提起了诉讼。中建一局辩称，案涉工程尚未竣工，亦未结算、审计，其也未从发包方大东建设处收到全部工程款，因而不应向祺越公司支付工程款。大东建设辩称，祺越公司从未向中建一局提交完整竣工材料，导致无法进行竣工验收，责任在祺越公司。对此，祺越公司主张案涉土方工程系宝马新工厂总包工程的一部分，现宝马工厂已经使用，且大东建设已跟祺越公司提供的工程资料进行了初步审核。在本案一审（发回重新后）庭审后，中建一局提交证据证明其已于2019年6月24日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求大东建设向其支付欠付工程款，并主张其早在祺越公司在本案中提出鉴定申请后即要求大东建设出具审计结论，不存在怠于主张权利的事实。 一审法院认为，无论是中建一局起诉大东建设的时间发生在2019年6月，还是在2017年要求大东建设出具审计报告的时间均远迟于案涉工程竣工时间在2014年12月16日，中建一局该项主张并不能证明其积极向发包方行使权利，对于中建一局否认其存在怠于结算情形的抗辩理由，法院不予采信。中建一局虽未从发包人大东建设处收取工程款，但因其怠于向发包人主张权利，祺越公司向其主张相应的工程款，应予支持。 二审法院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，二审法院予以维持。 |
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