| 问题 | 「理论争鸣」从“于欢案” 看如何认定“正当防卫” |
| 释义 | 《南方周末》的一篇“刺死辱母者”新闻稿，在上周末渐渐发酵，各界人士纷纷为本案当事人于欢鸣不平，指责法院判决“缺乏人性”，形成全社会关注的重大法律事件。在舆论的推动下，“于欢故意伤害案”最终引起了司法机关的关注，最高人民检察院派员调查，山东省高院予以回应，山东省人民检察院启动审查调查程序。目前，此事件已经趋于平静，但何为“正当防卫”仍然是萦绕在众人心头的一个问题。本案中“防卫的紧迫性”和“防卫意识”是认定“正当防卫”的关键因素，笔者将从这两方面对如何认定“正当防卫”略作探讨。 一、正当防卫的社会价值 探讨一个问题或一个制度必须要了解它的价值基础，而这种价值必定是超越了“现实”的。如若脱离价值判断，只是机械地对照法条对某一制度进行评判，则是 “法治信仰”缺失的表现。 与古代“以牙还牙、以眼还眼”的原始法则不同，现代法律制度禁止“私人复仇”，但考虑到公权救济的有限性和滞后性，很多国家基于一定的价值在刑法中规定了正当防卫制度 ，允许刑事领域内用私力救济来补充国家刑事追诉权的功能不足，以更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。 在诸多法律价值中，秩序和正义是最主要的两个。当被害者的人身或权利受到侵害时，正义天平的平衡就会被打破，社会秩序也随之受到破坏，与原始社会的同态复仇不同，现代社会这种恢复正义和秩序的权力就交给了国家。而受害者想要依靠公权力来救济的时候，公权力不一定会“使命必达”，这种情况下被害者就倾向于通过自身的行为来寻求正义并避免进一步的伤害，因为这是人类与生俱来的“本能”。正因为如此，法治社会需要在一定限度内保护这种“本能”，允许一定程度的防卫来实现权利义务平衡，否则正义将无法实现。 二、防卫的紧迫性 前提条件对事物的成立有先决意义，前提不存在，后继问题便无从谈起，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。笔者查看了网络上公布的此案一审判决书，判决书提到“不存在防卫的紧迫性”，这是认定于欢行为是否属于“正当防卫”的前提条件，也是客观因素。防卫的紧迫性通常也表述为“正当防卫的时间条件”，我国《刑法》第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的前提或时间要求是：存在不法侵害；不法侵害正在进行。 不法侵害是防卫的起因条件。根据我国刑法理论，不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。也就是说，对于严重侵犯公民合法权益的行为，即使没有被规定为犯罪，也可以成为正当防卫的对象。当然，受制于所处环境因素（封闭的房间）、生理上的实力对比以及心理上的焦虑、恐惧，不能苛求防卫人瞬间对侵害行为的性质以及可能带来的后果做出判断。一般而言，正当防卫中“不法侵害”的对象是个人法益，这里的个人法益包括生命、健康、自由、财产、名誉、荣誉、隐私等；不仅包括本人的个人法益，还包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时危及了个人法益，个人也可以进行正当防卫。由此，笔者认为公民个人对于危及到其生命、健康、自由、财产等权利的一般违法行为和犯罪行为均可采取正当防卫。 不法侵害正在进行是防卫的时间条件。这一时间上的限定目的在于防止被害人对过去的侵害行为进行报复和害怕将来受侵害而进行提前防卫。笔者认为“正在进行”不能仅从侵害发生和防卫发生时间的绝对一致性来认定，而应根据危险产生之时的客观情形具体判定。一般情况下，正当防卫自加害人着手实施不法侵害时开始;特殊情况下，加害人的行为己经对被害人的人身财产安全造成现实的危险，如果被害人不采取防卫措施将造成难以挽回的损失时，也允许被害人在不法侵害着手前的合理时间内实施正当防卫。 一般而言“不法侵害正在进行”的认定还要排除“不法侵害已经结束”的情形，按照通常理解，“不法侵害已经结束”具体包括: （1）不法侵害行为人已经被防卫人或他人制止（制服）; （2）不法侵害由于侵害人意志以外或自身的原因不能继续进行； （3）不法侵害人已经自动中止侵害行为； （4）犯罪行为已经既遂或者实害结果已经发生。 针对(3)、(4)情形，笔者认为不法侵害人的中止和既遂必须要达到彻底消除危险的程度，如果侵害人虽然停止了侵害行为，但还有继续对被害人施加侵害可能的，被侵害人仍然可以进行防卫。例如，甲入室行窃被男主人乙发现，其便用携带的刀将乙捅伤，乙倒地呻吟不止，此时小区保安驾驶巡逻车闪着警车灯从楼下经过，甲趴在窗户上向楼下看了一下，转身之际被从地上爬起的乙用放在旁边的木板凳砸到头部，致头部受伤晕倒。此案中，侵害人甲因为害怕保安或警车灯停止了侵害行为，且此时已经犯罪既遂，他没有立即跑出（逃离）房间，也没有表示不再继续伤害乙或取财，而是手持利刃，停留观望，客观上存在继续对乙实施侵害的可能，乙的生命、健康还是存在现实的危险。此时，乙的防卫行为应属于正当防卫。 综上，防卫紧迫性必须依据侵害发生时的客观情况进行评价，根据是否存在现实危险的角度综合认定，不能单纯依据时间点进行判断。 三、防卫意识 防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。刑法第20条有关正当防卫的法律规定中“为了使……权利免受正在进行的不法侵害，而……”的字样，从法律上肯定了正当防卫中防卫意思的必要性。防卫意识是认定是否属于“正当防卫”的主观因素。 构成正当防卫的防卫人在主观上应具有以下特点： 第一，在防卫认识上，根据以往经验，判断并相信对方会有侵害行为。 第二，在此情况下一般理性人也认为对方会施行侵害行为。 第三，根据以往经验，确实难以躲避且难以得到救助。 例如防卫人曾经多次试图通过反抗逃跑或者报警向有关部门求助以摆脱威胁、恐吓、殴打而不得。 除了依照以上几个主观方面来判断防卫意识的存在外，还有两个问题必须予以讨论： 第一，受害者在实施防卫前的警告行为 受害者面对侵害时已多次对侵害者进行警告，警告的内容可以是侵害者将要受到防卫反击等，并且已经进行适度避让的情形下，侵害者仍不停止侵害行为，由此引发的侵害者遭受损害的后果，亦应当认定防卫意识的存在。 第二，受害者防卫意识中包含一定程度上的愤怒情绪 每个人在面对不法侵害同时都会有恐惧、愤怒等自然情绪，尤其在受到人格侮辱的情况下极有可能产生，不应在明显具备防卫意识的同时由于愤怒掺杂了些许伤害意识就否定防卫意识。在某些特定情形下伤害意识与防卫意识彼此共存于一体，被害人由于愤怒而奋起防卫，不可避免存在伤害意识。另外，没有给不法侵害者造成一定的损害后果很多时候将势必无法达成防卫意志所要求的防卫结果，两者不应被人为地剥离。此时应根据相应的客观结果并结合防卫人的主观故意来认定行为的性质，若行为人在防卫意识与些许伤害意识的复杂故意支配下，且在防卫意识占主体成分下保护了较大法益而造成损害结果，且没有明显超过必要限度的，应肯定其具有防卫意识。 四、对“于欢”案的分析 于欢的行为是否具有防卫性质，需要具体讨论以下几点： 1、从侵害的性质来看 杜某等人对于欢及其母亲有殴打、侮辱、限制人身自由的行为，属于违法犯罪行为。 2、从现实危险来看 从杜某等人从下午3点开始对苏女士跟踪、辱骂，到晚上8、9点又把苏女士和其儿子于欢限制在在一楼接待室并殴打、侮辱、限制人身自由的行为，侵害行为持续的时间较长，且有逐步升级的可能。双方力量对比上，杜某一方有十一人，于欢方仅有其和母亲两人，杜某一方力量远远占优，于欢不可能准确预测对方将采用何种方式对自己进行伤害以及伤害的程度。从于欢所处位置来看，于欢被逼到房间东南角的一个桌子旁，没有了逃跑的路线，具有防卫的紧迫性。 3、从防卫的时间来看 杜某等人的侵害行为一直在进行，此案一个争议就是警察到来后于欢的行为如何认定？ 根据证人证言，警察到来后对杜某等人警告后便离开房间，不管是要离开现场还是向他人了解情况，警察并没有将于欢和其母亲与杜某等人隔离，二人不具有离开被控房间的自由，仍然陷于被侵害的危险之中。于欢想要跟随警察离开也被制止，几人仍对其进行殴打，证明此时警察的到来并没有排除侵害的发生，杜某等人没有停止侵害的行为表现和意思表示，还继续对于欢和其母亲施加侵害，此时于欢的防卫行为符合正当防卫的时间条件。 接下来要讨论的就是于欢的防卫行为是否过当。 在司法实践中，不乏多人对一人实施不法侵害，而防卫者来不及判断，只能本能地选择离自己最近、最容易攻击的对象进行反击致人重伤甚至死亡的案例。单从攻击手段、方式和力度来看，可能几个侵害人并未对防卫人实施严重的不法侵害，防卫人对该侵害人的攻击往往超过必要限度造成重大损害，对防卫人行为性质的认定也存在较大的争议。不可否认，在侵害人众多的情况下，要求防卫人掌握攻击的力度有点“强人所难”，假如防卫人只是微弱地反击侵害人，不但无法有效阻止不法侵害，反而可能激起侵害人的怒火，使侵害升级，难以达到使自己脱离侵害的效果。而在多人侵害的情况下，即使一名或几名侵害人停止侵害，其他侵害人也可能继续实施不法侵害。 因此，笔者认为，在多人侵害一人的情况下不能仅从防卫结果来看，应从以下几个因素综合考量防卫是否过当: 防卫人所处的位置是否有利于其呼救或逃走； 防卫人在防卫前是否存在警告行为； 防卫人有无特定具体的攻击目标； 防卫人能否立即正确地判断侵害人已经丧失反抗能力； 侵害人有无明确的行为或意思表示要停止侵害（如，求饶、后退、逃跑）； 侵害人受伤或倒地后防卫人有无继续对其进行殴打或伤害； 侵害人受伤或倒地后，双方力量对比是否因此发生变化； 其他侵害人是否继续实施不法侵害，以及进一步攻击行为如何； 侵害人逃跑的情况下，防卫人有无进行追击，等等。 根据一审判决书认定的事实，本案中，于欢被逼到房间东南角的一个桌子旁，没有了逃跑的路线，桌子放着一把平时切水果的刀，多个证人也证实于欢此时口喊“别过来，都别过来，过来攮死恁”，对杜某等人进行了警告，杜某等人仍然向其“冲去”，在这种情况下，出于恐惧、愤怒，于欢已经没有选择防卫工具的余地。于欢供述“他们过来还是继续打我，我就拿刀子冲围着我的人肚子上攘了一刀，一共攘了几个人记不清了，不是两个就是三个”，表明其刀刺行为是在几人围殴下的“一阵乱捅”，范围也仅限于围殴他的几个人，对每人的刀刺行为也仅有一次，也没有进一步的伤害和追击行为。那么，于欢的防卫行为符合当时被侵害的客观情形，不具有故意伤害的目的，属于正当防卫。如果本案中存在于欢对转身逃跑的侵害人进行追击刀刺的行为，且追击刀刺的行为属于危险解除后的多余行为，造成了被追击人重伤或死亡的，其防卫行为就存在超越防卫界线的情况，具有故意伤害的目的，属于防卫过当。加之其有自首情节，对这种社会危害较小的行为也予以在量刑上予以减轻。 五、结语 争议案件出现对法治推进具有一定的作用，正是在这种讨论中，真理才越辩越明。笔者相信最高检的介入对此案公正处理具有巨大作用，二审法院也会在查明案件事实的基础上作出公正判决。当然，此案在得到如此多关注的情况下，如何处理法律效果与社会效果的关系是不可回避的问题，这考验着司法者的智慧。 张金明律师：至真至诚 一往无前（一位刑辩律师的自白） 「成功案例」L某帮助信息网络犯罪活动案获不起诉处理 「成功案例」S某集资诈骗案改变定性为非吸且被认定为从犯 想了解更多精彩内容，快来关注全力为你辩护的张律师 |
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