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问题	出售含有咖啡因的“红牛”给吸毒人员，是否构成贩卖毒品罪？
释义	一、导读     众所周知，红牛是一种功能性饮料，其中添加了多种维生素以及牛磺酸、赖氨酸等营养成分，具有提神醒脑，补充能量的功效。但是，红牛的配料表中同时含有咖啡因，而咖啡因属于国家管制的第二类精神药品，根据《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》的相关规定，对于精神类药品，无论销售渠道是否合法，被患者正常使用发挥疗效作用时，属于药品;脱离管制被吸毒人员滥用时，属于毒品。因此，当咖啡因被贩卖给吸毒人员滥用时，其属于毒品。既然咖啡因贩卖给吸毒人员时属于毒品，那么将含有咖啡因的红牛贩卖给吸毒人员时，红牛是否属于毒品?贩卖行为是否构成贩卖毒品罪?     二、咖啡因是什么?     咖啡因，化学式为C8H10N4O2.是一种黄嘌呤生物碱化合物，同时也是一种中枢神经兴奋剂，能够暂时的驱走睡意并恢复精力，临床上常被用于昏迷复苏。在全球，含有咖啡因成分的咖啡、茶、软饮料及能量饮料十分畅销，因此，咖啡因也是世界上最普遍被使用的精神药品之一。     三、咖啡因为什么具有毒品属性?     虽然咖啡因被广泛使用于食品、药品等领域，但是其本身依然属于精神类药物，有刺激中枢神经的功能，具有一定的成瘾性。长期大量吸食将导致吸食者的下一代智能低下，肢体畸形，一旦停止使用会出现精神萎靡、浑身困乏疲软等各种戒断症状。根据2013年国家食品药品监督管理总局、公安部等部委发布的《精神药品品种目录(2013年版)》，咖啡因属于第二类精神药品。而我国刑法规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，其中国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品就包括《精神药品品种目录》中所规定的精神药品。因此，咖啡因具有毒品属性。     四、出售含有咖啡因的“红牛”给吸毒人员，是否构成贩卖毒品罪?          目前存在一种观点认为，虽然红牛不是国家明文管制的毒品，但是因为咖啡因具有毒品属性，所以含有咖啡因的红牛也具有毒品属性，当其被贩卖给吸毒人员滥用时，其就应当被认定为毒品，理由在于有一些判例中基于复方曲马多中含有曲马多成分，进而认定复方曲马多属于《精神药品品种目录》中的曲马多，如，胡某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书(案号：(2019)赣10刑终209号)中，法院认为，上诉人胡某贩卖含有国家监管的精神药品曲马多成份的复方曲马多，构成贩卖毒品罪。复方曲马多不在于国家管制的毒品名录上，但是因为其中含有具有毒品属性的曲马多，该案将复方曲马多认定为毒品。按照这个逻辑，红牛中含有具有毒品属性咖啡因，也可以将红牛认定具有毒品属性，贩卖红牛给吸毒人员的行为也应当构成贩卖毒品罪。     笔者不同意上述观点，也不同意上述判例中将复方曲马多认定为毒品。将经国家许可生产的功能性饮料贩卖给“瘾君子”的行为认定为是贩卖毒品，不仅违背罪刑法定原则，更超出了国民的预测可能性。     首先，国家关于咖啡因的管制范围是其本身及可能存在的盐、单方制剂及异构体，甚至不包括咖啡因的复方制剂，而红牛既不是咖啡因本身，也无法归类于咖啡因的上述任一种类型，也就是说，红牛不属于国家明文规定的毒品。既然刑法没有将红牛列入管制名录，那么不管其是否被贩卖给吸毒人员，亦或是被吸毒人员滥用，都不能将贩卖红牛的行为认定为贩卖毒品的行为。将红牛认定为毒品、将贩卖红牛认定为贩卖毒品罪是对行为人不利的类推适用，是完全违背罪刑法定原则的。     其次，作为一款风靡全球的功能性饮料，红牛与咖啡因是两种不同的物质，二者的成分不同，功效不同，用途也不同。将贩卖红牛给吸毒人员的行为认定为犯罪完全超出了国民的预测可能性。例如，甲购买一瓶红牛后又加价贩卖给其吸毒的朋友乙，按照上述观点，甲应当构成贩卖毒品罪，这显然超出了国民的预测可能性。国民绝对不能想到，普通人喝红牛时红牛属于功能性饮料，而一旦将红牛贩卖给吸毒的人喝时，红牛就变成了毒品，而自己就成了贩卖毒品的罪犯。在《中国检察官》2021年第18期《贩卖复方曲马多片行为的定性》一文中，作者也表达了类似的观点，该文中亦不认同基于复方曲马多中含有的曲马多成分将复方曲马多认定具有毒品属性。     因此，将贩卖红牛的行为认定为是贩卖毒品的结论，无论从哪个角度来说，都是荒谬的。红牛不应当被认定为毒品，贩卖红牛也不应当被认定为贩卖毒品罪，同理亦然，复方曲马多也不能认定为曲马多，更不应当认定为毒品。
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