| 问题 | 承包人承包工程后名为联营、合作承包，实则可能构成转包工程 |
| 释义 | 【案情简介】 发包人与承包人签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定1号楼、2号楼及地下车库三部分由总承包人负责施工。承包人又与第三人签订了《联营合同》，合同约定，承包人负责进行施工协调，现场配合，仅收取一部分的管理费；由第三人负责筹措资金进行垫资建设，负责实际施工，经营成果归第三人所有。由于第三人垫资建设，工程竣工验收后拖欠工程款，第三人以实际施工人身份将承包人和发包人起诉到法院，要求承包人支付工程价款，同时要求发包人在欠付工程价款范围内承担连带责任。而发包人则认为，第三人并非是实际施工人，并举证了承包人与第三人之间的《联营合同》，认为双方联营关系属于内部关系，享有诉权的是承包人，第三人无权向其主张权利。 【争议焦点】 1、承包人与第三人之间是内部联营还是属于转包关系？ 2、第三人是否符合实际施工人的身份提起诉讼？ 【裁判分析】 根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第7条第6项规定，施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包。本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，发包人虽然主张承包人与第三人之间是联营法律关系，并提供了双方签订的《联营合同》以证明其主张，但其无其他证据证明双方系共同出资、共同受益的联营关系。名为联营，实际上确实承包人将工程转包给第三人，由第三人独立施工完成。因此，承包人与第三人之间不构成联营，实际上构成转包。 本案中，第三人符合实际施工人身份。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，明确合同范围为1号楼、2号楼及地下车库三部分。承包人未经发包人同意，将工程交给第三人进行施工，施工期间无论资金筹措、技术设备、施工组织均由第三人独立完成，第三人履行了实际的施工义务，并将施工工程交付发包人实际使用。因此，本案中第三人以实际施工人身份起诉工程转包人及发包人，请求支付下欠工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第45条规定的规定。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
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