| 问题 | 施工合同内部承包是否具有法律效力？ |
| 释义 | 建设工程施工合同中，承包人将工程交由其下属机构或员工承包施工，同时对工程进行管理，属于企业内部承包行为。判断是否为内部承包可考虑合同双方的行政隶属关系、劳动关系、资质使用等因素。内部承包的民事权利义务主体为发包人即建筑施工企业。内部承包与挂靠需加以区分，挂靠指无资质企业以他人名义承揽工程，而内部承包是合法的企业内部施工安排。 法律分析 建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。 在审判实践中，可以结合下列相关情形认定是否属于内部承包： (1)合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的; (2)发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的; (3)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的; (4)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的： (5)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的; (6)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。 内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。 2、内部承包与挂靠的区分 要区分建筑企业内部承包和挂靠，首先要明确挂靠的含义，在当前司法环境下，一般认为，挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。 前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 结语 内部承包是指建设工程施工合同的承包人将工程交由其下属分支机构或企业职工个人承包，并由承包人对工程施工过程及质量进行管理。审判实践中，可以根据发包人与承包人之间的行政隶属关系、劳动关系、资质使用等情形来认定是否属于内部承包。内部承包的对外民事权利义务主体为发包人建筑施工企业。与内部承包不同的是挂靠，挂靠是指没有资质的企业或个人以其他企业的名义承揽工程，或有资质的企业通过违法方式允许他人以本企业名义承揽工程。承揽工程包括投标、合同订立、手续办理、施工等活动。 法律依据 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第三章 建筑工程发包与承包 第一节 一 般 规 定 第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。 发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第七章 法 律 责 任 第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 中华人民共和国建筑法（2019修正）：第四章 建筑工程监理 第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。 工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。 |
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