| 问题 | 用人单位不能适用无过错解除劳动合同情形有哪些？ |
| 释义 | 某些特殊劳动主体在没有过错的情况下，是不能解除劳动合同的。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，不得适用无过错解除条款：(1)有职业病风险的劳动者未进行职业健康检查，或者疑似职业病在诊断或观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤，在医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。以上几种特殊的劳动者，是不能适用无过错条款来解除劳动合同的，用人单位如果适用无过错解除条款，则会构成违法解除劳动合同，是要支付赔偿金的。针对这种情形，如果用人单位想解除劳动可以引用过错条款，劳动者具备相应过错的用人单位可以解除劳动合同。风险提示：用人单位违反上述规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的规定支付赔偿金。 用人单位对劳动者无过错解除合同情形举证不能如何防范？ 劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。实践中，有的用人单位对以上三种情形把握不准备且证据不足以证明劳动者符合上述情形，从而导致被认定非法解除劳动合同，使用人单位蒙受更大的损失。作为用人单位，如果想适用以上条款解除劳动合同，需从以下方面做好工作：(1)掌握劳动者患病或非因公受伤证据、不能从事原工作的证据、不能从事用人单位另行安排工作的证据，如诊断证明、考核记录等;(2)掌握劳动者不能胜任工作的证据，且用人单位培训(或调整工作)仍不能胜任工作的证据，如考评记录、培训记录、调岗记录等;(3)掌握因客观原因致合同无法履行且与劳动者协商无法达成致的证据，如相关录音或协商笔录或备忘录等等。风险提示：用人单位基于劳动者无过错的以上三种情形解除劳动合同时，应注意以下事项：(1)应提前三十日通知劳动者或多支付一个月工资，通常又称代通金;(2)支付经济补偿金。补偿金的计算标准按照劳动合同法规定履行。 用人单位不能与试用期员工单方解除劳动合同的情形有哪些？ 用人单位不能与试用期员工单方解除劳动合同的情形：1、用人单位依照企业破产法规定进行重整的； 2、用人单位生产经营严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。风险提示：经济性裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照上述规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形有哪些 有以下情形的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因《劳动法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。【风险提示】加班工资如何计算1、用人单位在节假日安排劳动者加班的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班工资；休息日用人单位安排劳动者加班的，可以给劳动者安排补休而不支付加班工资，如果不给补休，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。2、计算加班工资的基数不一定是劳动者的全部工资。在确定加班工资的计算基数时，劳动合同中对工资有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。劳动合同中没有约定的，可由用人单位与员工代表通过集体协商，在集体合同中明确。用人单位与劳动者无任何约定的，按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70%确定。要注意的是，如果上述办法确定的加班工资计算基数低于最低工资的，则要按最低工资计算。3、计算加班工资时，日工资按平均每月工作时间20.92天折算，小时工资则在日工资的基础上再除以8小时。即五一放假期间每日的加班工资计算方法为：节假日加班工资=加班工资的计算基数;20.92300%休息日加班工资=加班工资的计算基数;20.92200% 用人单位可以终止劳动合同的情形有哪些？ 用人单位可以终止劳动合同的情形有：（一）合同期限已满。定期的劳动合同在合同约定的期限届满后，除非双方是依法续订或依法延期，否则合同即行终止；（二）合同目的已经实现。以完成一定的工作为期的劳动合同在其约定工作完成以后，或其他类型的劳动合同在其约定的条款全部履行完毕以后，合同因目的的实现而自然终止；（三）合同约定的终止条件出现。企业劳动合同或集体合同对企业劳动合同约定的终止条件出现以后，企业劳动合同就此终止；（四）当事人死亡。劳动者一方死亡，合同即行终止；雇主一方死亡，合同可以终止，也可以因继承人的继承或转让第三方而使合同继续存在，这要依实际情况而定；（五）劳动者退休。劳动者因达到退休年龄或丧失劳动能力而办离退休手续后，合同即行终止；（六）企业不复存在。企业因依法宣告破产、解散、关闭或兼并后，原有企业不复存在，其合同也告终止。风险提示：劳动合同期满，有劳动合同法第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 用人单位单方解除劳动合同有什么风险？ 用人单位单方解除劳动合同的风险;1、超过试用期解除合同；2、试用期内无正当理由解除劳动合同；3、用人单位引用“缺陷”规章制度解除劳动合同;4、用人单位滥用“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”;5、用人单位对劳动者“一女二夫”行为举证不能；6、用人单位对被胁迫或被欺诈或被乘人之危签订劳动合同举证不能；7、用人单位对劳动者“被追究刑事责任”划分不明;8、用人单位对劳动者无过错解除合同情形举证不能;9、用人单位错用无过错解除劳动合同情形；10、用人单位解除劳动合同时送达“解除通知书”不合法。风险提示：用人单位如何防范用人单位解除劳动合同时送达“解除通知书”不合法的风险的发生?(1)签订劳动合同时确定劳动者的送达地址(劳动者住址或邮箱等);(2)邮寄送达到合同约定地址;(3)如不能有效送达约定地址应公告送达。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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