| 问题 | 委托他人持股需要关注的风险 |
| 释义 | 代持在商业实践中是比较常见的安排，代持背后的原因不一，但作为实际出资人，代持安排下的一些风险是共性的。本文从实际出资人的视角处出发，列举一些主要的风险及规避建议，以供参考： 1.代持协议被认定无效的风险 代持在商业实践中可能基于各种原因产生，法律并不一概否定通过代持达成的持股安排。但如通过代持规避法律的强制性规定，比如在金融等特定行业，法律对持股主体资格有特别限制的情况下，代持协议会被认定无效。 《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 对于股权这类特殊的财产，在代持协议被认定无效后，一般判令股权本身归属于名义股东，名义股东应当将实际出资人为取得股权支付的对价返还给实际出资人，但就股权本身的财产利益，法院在实际出资人与名义股东之间酌情分配。 建议：在进行代持安排前，咨询专业律师是否存在代持无效的情形。在代持协议中明确约定代持协议一旦被认定无效后股权价值如何分配。 2.无法证明存在代持关系导致丧失股权的风险 实践中，很多股权代持发生在亲人或熟人之间，因为代持人首先得是我们相信的人，但也因此会忽略风险。在双方未签订《股权代持协议》，同时在支付投资款时未明确资金性质的情况下，一旦代持人有道德风险，企图侵占股权，实际股东很可能会因证据不足无法证明代持关系而丧失股权。 建议：在专业律师的帮助下签署规范的股权代持协议，进行出资转款时明确注明系用于对XX公司出资。此外，对于代持方有配偶的，为避免未来代持方配偶对于股权系夫妻共同财产提出主张，建议同时要求配偶在代持协议中签字确认知晓该代持关系。再者，如无特殊情况，建议实际出资人积极行使股东权利，如参加股东会议并表决签字，直接收取公司分红等，这些都是证明代持关系的有利证据。最后，可以要求标的公司同时在股权代持协议上盖章确认。 3.代持人不履行代持义务的风险 代持安排下，如实际出资人同时对公司隐名，其对公司经营情况的知晓以及公司经营管理的参与完全有赖于代持人按照协议约定代其行使权利。一旦代持人违反代持协议约定，不按照实际出资人意愿行使股东权利，在未得到公司其他股东过半数同意的情况下，实际出资人并不能直接显名以直接行使股东权利。 建议：为督促代持人严格履行代持义务，可在代持协议中明确代持人具体的义务内容以及对应的违约责任，比如设置惩罚性违约金。对于表决权，可以明确约定代持人必须事先征求实际出资人意见，同时告知其他股东必须以实际投资人的表决意见为准。公司分红也可约定由公司直接向实际出资人支付，并由公司盖章确认。 4.实际出资人无法显名的风险 如前所述，实际出资人如要显名需要其他股东过半数同意，这也是实践中实际出资人显名最主要的障碍。 建议：事先征得其他股东关于显名的书面同意。《九民纪要》第28条将其他股东“对其（实际出资人）实际行使股东权利未曾提出异议”作为同意的表现形式之一，如没有事先取得其它股东对后续显名的书面同意，可以实际参加股东会积极行使股东权利，比如与其它股东共同在股东会决议上签字等。 5.代持人擅自处分股权或者设定担保的风险 代持人可能擅自为自身债务设定股权质押甚至将股权转让给第三人，一旦相对人为善意而且已完成转让或质押手续，符合善意取得的要件，实际出资人只能要求代持人承担违约责任。 建议：为避免出现代持人擅自对外处分股权的风险，可以考虑将股权质押给实际出资人或其指定人。 6.代持人的债权人查封并执行代持股权的风险 工商登记具有公示公信力，如之前发布的关于商事外观主义的案例，部分案例中，法院判定实际出资人不得以代持关系对抗代持人的债权人，债权人可以查封并执行股权。 建议：提前调查代持人的资信与债务情况，代持期间对代持人的资信情况持续关注，一旦发现代持人陷入债务危机，尽早将股权显名至回自身名下。 7.在显名过程中被要求支付“股权转让款”的风险 实际出资人显名过程中，为办理工商变更登记，需要与代持人签订股权转让协议，并约定股权转让款。在出现代持人道德风险时，代持人可能依据协议要求实际出资人支付股权转让款。如果实际出资人不能充分证明双方间此前存在代持关系，法院可能判决实际出资人按协议支付股权转让款。 建议：除签订工商变更股转协议外，签署补充协议明确股转协议仅为显名做登记用，无须按照协议约定支付股转价款。 |
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