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问题 《公司法修订草案二次审议稿》股东优先购买权的法律分析
释义
    《公司法修订草案二次审议稿》第84条规定了有限公司股东转让股权时其他股东的优先购买权问题，相较于《公司法（2018年修正）》第71条而言，并无实质性修改，只是将将双层同意结构简化为单层同意结构。
    由于有限公司股东优先购买权所欲保护的法益逻辑矛盾、将其视为实体权利与转让股东的意思自由原则不符、同等条件从经济分析角度根本不成立等问题，造成维护人合性的立法目的与股权转让自由的司法裁判的矛盾。有学者指出，《公司法》试图通过其他股东的同意权与优先购买权来限制股权转让以达到维护人合性的目的，注定是要失败的。人民法院裁判的股权转让纠纷案件中有关优先购买权的论述亦能够看到优先购买权处于“用之无用”、“花拳绣腿”的尴尬地位。在此情形下，仍将优先购买权当做原则规定于《公司法修订草案二次审议稿》中，已经落后于司法实践，建议将优先购买权作为例外规定于《公司法》中。
    一、优先购买权的立法目
    有观点认为：“从法理上讲，有限责任公司人合性较强，股东之间的信赖合作是公司存续发展的基础，外界他人的加入会影响这种性的关系，进而影响公司的正常运作”。优先购买权的立法目的与此大致相当。
    这种观点颇有夸大公司人合性和信赖关系在有限公司中的作用之嫌。首先，有限公司在成立之时，大多情况下股东之间确有信赖关系，但信赖关系并非有限公司成立的基础，股东之间没有信赖关系照样能够成立有限公司。其次，公司存续发展的过程中，股东之间不一定会有信赖关系。因为随着公司的发展，股东之间可能更加融洽，可能相安无事，可能老死不相往来，也可能反目成仇。无论出现哪种情况，均跟公司的存续发展没有必然因果关系。最后，外界他人的加入可能会影响信赖关系；但外界他人不加入（内部转让股权时）也会影响股东之间的信赖关系。例如A公司有甲乙丙三个股东，各持股1/3，甲股东在转让全部股权时将股权全部转让给乙，还是平均转让给乙丙，必然会导致乙丙之间的股权结构发生重大变化。
    综上所述，我们能当看到，将人合性当做有限公司基础的观点是已经静止的观点，而不是发展的观点。当我们以发展的观点看待有限公司的股东关系时，能够看到第一人合性没有那么重要，第二人合性无法通过限制股权转让的方式实现。从本质上讲，人合性是有限公司股东与股东之间的人际关系，更多的是社会学意义上的关系，而不是有限公司的法律属性。
    二、优先购买权的性质
    转让股东有自由选择交易对象的权利，当转让股东不愿意将股权转让给特定人时，法律无法强迫转让股东与特定人交易。依司法解释的表述，除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定，拟转让股权的股东在其他股东主张先买权后，可以“不同意转让股权”，其他股东无权主张强制缔约（或强制转让）；其他股东因此妥有损失的，可以主张转让股东赔偿。（《公释四》第20条）
    关于股东先买权的法律性质：目前主要有请求权说和形成权说两种观点。叶林、赵旭东等认为股东优先购买权为形成权，将先买权解释为形成权而非请求权的话，法律关系更为清晰。而《公司法解释四》采取尊重股东自治的立场：承认公司竟程可以规定、全体股东的以人约定先买权的具体规则；如无章程规定或全体股东约定，则应将先买权解释为一种请求权，即先买权人仅有权请求转让股东在同等条件下与自己订立并履行股权转让合同。
    但是，请求权是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。形成权是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在“其他股东无权主张强制缔约”的情况下，转让股东处于完全可以反悔主张不再出卖股权而无需承担任何义务，即转让股东处于自由身的身份。故先买权既不符合请求权的构造亦不符合形成权的构造。
    笔者认为，将股东先买权作为实体权利去分析的进路是错误的，先买权既不是请求权也不是形成权，而仅仅是“它要求股东拟转让股份时，首先向公司(或其他股东）发出要约”。优先购买权不能保证其他股东“购买”，仅能保证其他股东“优先”获得要约。
    三、“同等条件”的经济分析
    《公司法》有关股东先购权的规定整体上是站在其他股东的立场上，而没有站在转让股东的立场上分析问题。我们站在转让股东的立场上，假设转让股东在转让股权时对其他股东有信赖道义，转让股东违背信赖道义有心理负担成本。在转让股东拟转让股权时，先行向其他股东发出要约，如果此时双方达成一致意见，则根本无需分析什么“同等条件”。假设此时没有达成一致意见，转让股东另外向第三人发出要约，转让股东就会比较其他股东与第三人给出的条件，如果转让股东选择与其他股东交易，则亦根本无需分析“同等条件”。如果转让股东选择与第三人交易，则足以证明第三人给出的条件≥其他股东给出的条件+转让股东违背信赖道义带来的心理负担成本。此时，即便其他股东与第三人给出的条件完全一致，对转让股东而言，其他股东给出的条件不是同等条件，自然无权主张优先购买权。
    如果上述分析过于理论，我们不妨具体分析一下继承、赠与、恶意串通等情形下优先购买权的理论是否成立的问题。（1）对于继承，继承没有对价，但依据《公司法》第75条规定合法继承人可以继承股东资格，其他股东没有优先购买权，但是继承人继承股东资格同样会破坏有限责任公司的人合性，因为股东们同被继承人合得来不等于同他的继承人也合得来。（2）赠与的情形，司法实践中存在争议，但有判决认为赠与没有交易条件所以没有“同等条件”，其他股东没有先买权；如果这样的理由成立的话，则转让股东完全可以将转让合法拆分为部分买卖部分赠与从而规避其他股东的先买权。（3）《公释四》第21条规定了“以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权”的情形，但如果转让股东拟转让股份时首先向其他股东发出要约，如果其他股东给出的条件是同等条件，则转让股东为何要与第三人恶意串通呢？如何存在“以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权”的情形呢？质言之，即便转让人可能制一个苛刻的受让条件，而只有他属意的某人才满足该条件，或者转让人与某人假意约定一个极高的转让价格，以图吓退其他股东，但只要转让股东主观不愿意讲股权转让给其他股东，转让股东就已经以实际行动证明了根本不存在“同等条件”。
    四、优先购买权与股权自由转让的冲突及比较法的发展
    股权之所以根本区别于合伙权益，在于股权能够自由转让。即便是有限公司的股权交易市场并不发达，也不能改变股权自由转让的性质，故股权以自由转让为原则。优先购买权属于股份转让限制( Stock Transter Restictions,STRs)，优先购买权能否作为原则规定在《公司法》中呢？
    在英美法系，股份转让限制通常写入公司章程或章程细则，也可以通过公司与股东或股东之间的协议来约定，但英美公司法从未将优先购买权作为原则规定于法律中，美国法院还曾对STRs多少有些敌意，不愿意执行章程、章程细则或者股东协议约定的STRs。大陆法系中，法国与我国台湾地区依然采取限制主义，但是它们已经落后于公司法发展，它们原先仿效的对象德国、日本早已经采取自由主义。
    在我国司法实践中，虽然优先购买权的直接目的在于维持公司的人合性，但是透过许多具体规定和司法判例可以明显地看出，在优先购买权与股权转让自由的对决中，优先购买权常常毫无意外地败北，无法阻止股权转让自由精神的迅猛发展。
    究其原因，笔者认为，这恰恰代表了公司法发展的趋势，股东转让股权本质上不是一种法律行为而是一笔交易，不能单独通过法律予以评价，法律不应当干涉交易自由、包括交易对象的选择，否则很容易挂一漏万。
    为了便于理解法律不应当干涉交易，再举一个例子，先买权规定“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。但是转让股东可能对两个受让股东设定优劣不一样的交易条件，这种情形下交易的效力如何判定呢？现在先买权的规定还没有涉及赠与、离职、退休、质押等情形，亦没有涉及更为棘手的合理转让价款的确定及执行效力的问题，如果将所有情形都规定在公司法中，至少需要10个条文。这也是笔者建议将先买权作为例外而非原则的原因。
    本文的最后，推荐大家阅读梁上上《人合性在有限公司中的终结》一文，对相关问题的分析更为透彻。
    五、参考文献：
    1、《人合性在有限公司中的终结》，梁上上，《中国社会科学》2022年第11期；
    2、《日本非公开公司股权转让制度立法理念解析——股权转让自由原则的实现》，黄晓林，《日本问题研究》；
    3、《中国公司法》，王军 著，高等教育出版社；
    4、《美国公司法》，理查德·D·弗里尔 著，崔焕鹏 施汉博 译，法律出版社；
    5、《公司法学》，朱锦清 著，清华大学出版社；
    
    
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更新时间：2025/3/21 15:10:37