| 问题 | 盗窃犯罪未遂定罪处罚的法律障碍 |
| 释义 | 在现代刑法理论中，对犯罪未遂应当同犯罪既遂一样受刑罚的处罚，恐怕不会再有什么疑问，只不过应当受什么样的刑罚处罚，可能会有一些不同的看法。我国刑法因此也在刑法总则第23条中规定犯罪未遂的概念和处罚的原则。从法律的明确规定来看，对于犯罪未遂应当以犯罪认定，并应比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。对盗窃未遂是否也能定罪处罚？是否对所有的盗窃未遂都应定罪处罚？依据总则的规定指导分则的规定原则，刑法总则对于犯罪未遂之规定，理所当然适用于刑法分则中所有可以由直接故意构成的犯罪，当然也包括刑法分则规定的盗窃犯罪。但我们仍不能不看到这么一个现实：刑法总则的犯罪未遂规定很难适用于盗窃犯罪，也就是说，盗窃犯罪依据刑法总则的原理可以存在未遂，但是对这种未遂都不能定罪处罚，之所以不能定罪处罚，其原因在于刑法分则对这些盗窃犯罪规定了构成犯罪的数额，如数额巨大、较大等。根据刑法分则对盗窃犯罪的数额规定，实际上意味着盗窃行为没有获得一定的数额，就不能以犯罪认定，即使行为人已经非法占有了一定的数额，但只要其犯罪数额没有达到法定的较大的数额要求，对行为人也不能以犯罪认定。因此，盗窃未遂的犯罪数额没有达到较大以上，则不能以犯罪认定并处罚。在包括盗窃犯罪在内的财产犯罪中，强调以数额为构成犯罪要件，这是我国刑法的一种特色，以马列主义为理论指导的我国刑法并不主张危害行为即为犯罪的观点，坚持严重的行为才是犯罪的理论观点。刑法第13条所规定的犯罪概念中的但书规定，正是这一思想的集中反映。与此规定相适应，我国刑法分则在许多犯罪中设立了数额要件，达到该数额规定的可以认定为犯罪，没有达到这一数额规定，则不能定罪处罚。在这种以数额为成立犯罪要件的犯罪中，没有获得犯罪数额的犯罪未遂显然已经失去了定罪处罚的可能性。依照刑法总则的规定，犯罪未遂是一种犯罪的形态，具有犯罪的危害性和定罪的法定性，应当对其定罪处罚。但是在刑法分则中，由于分则对具体犯罪成立设立了特殊的数额要求，因而刑法总则所规定的犯罪未遂在这种的数额为构成要件的犯罪中，很难成为分则规定的惩罚对象。按照刑法总则的规定应当定罪处罚，而按照刑法分则的规定则不能定罪处罚，分则的具体数额的规定无形之中成为对犯罪未遂定罪量刑难以逾越的直接障碍。盗窃犯罪在刑事司法实践中所占比例极大，其犯罪未遂相应发生的数量也是一个比较大的数字，数量甚多的盗窃犯罪未遂如何处理，已经成为人们所关心的一个重要问题。理论与实践对此主张定罪处罚的观点也有存在，如有的主张对盗窃未遂应当定罪处罚。作为对这种观点的呼应，也作为对立法规定自相矛盾，法律难以适用的弥补，最高人民法院和最高人民检察院先后于1984年和1992年两次对办理盗窃案件具体应用法律的若干问题进行司法解释时，明确规定对以巨额现款、国家珍贵文物、或者贵重物品为盗窃目标的，应当定罪处罚。然而还是应当看到，司法解释强调对盗窃犯罪未遂应当定罪处罚的规定，对盗窃未遂具体应当怎么定罪处罚，应当适用哪一个法定刑，实际也没有明确。因此在盗窃犯罪的未遂方面，事实上并没有明确可行的法律依据和司法解释。 |
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