| 问题 | 股权投资协议中约定的目标公司最低现金分红条款是否有效？ |
| 释义 | 问题的提出 投资人a与融资方b、c、d合作共同设立目标公司以开展特定项目，其中a与b、c、d及目标公司约定，a出资7,000万，b、c、d以其在其他公司持有的技术专利、商标、客户资源投资入股，作价3,000万，目标公司估值1个亿，各方约定目标公司实际运营后，应当向a每年进行现金分红至少280万。该条款的约定是否有效？ 一、投资人与目标公司及全体股东约定的最低现金分红条款是否有效？ 长期以来，法院对于该类具有保底性质的现金分红条款的效力有不同倾向意见。自2019年11月8日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（以下简称“《九民纪要》”）以来，目前的主流观点倾向“如不存在法定无效事由，协议有效”，但协议是否能够实际履行，需根据具体情况进行审查。[1]当目标公司的税后利润，在提取百分之十税后利润作为法定公积金后，仍有结余的，目标公司可以将利润用于股东分红，且该分红满足协议约定的最低现金分红金额的，该最低现金分红条款可以实际履行。当目标公司出现亏损，或在提取法定公积金后，税后利润不足最低现金分红金额的，则该最低现金分红条款不具有可实际履行性。 二、最低现金分红条款涉及的主要法律风险有哪些？ 1. 最低现金分红条款仍旧可能被判定为无效 如前所述，尽管在《九民纪要》发布后，目前法院的主流观点是支持投资人与目标公司签订的最低现金分红条款的有效性，并且更加关注最低现金分红条款的实际履行性。但是，通过查阅案例，仍旧有部分法院将最低现金分红约定，因违反投资风险共担原则和公平原则而判定投资协议无效，更有部分法院直接将此类协议定性为“名为投资，实为借贷”的借款协议。特别是在最低现金分红条款中出现“固定收益”措辞时，股权投资协议被判定为借款协议的可能性大大提高。 2. 股权投资协议约定目标公司为最低现金分红的义务承担方，现金分红需要符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”和利润分配的强制性规定 当最低现金分红条款的签订双方为投资人与目标公司时，或虽由投资人与目标公司股东签订，但最低现金分红的义务承担方为目标公司时，过去多数法院认定此类协议因违反《公司法》第二十条第一款之规定，损害公司、其他股东或公司债权人的利益而无效。在《九民纪要》发布后，裁判口径转变为协议有效，但是否可以实际履行，应当根据《公司法》相关规定进行审查。 首先，目标公司未经法定程序进行股东分红，属于“未经法定程序将出资抽回的行为”，一般会被认定为股东抽逃出资，该情境下，投资人依照最低现金分红条款主张分红款的，一般不会被支持。其次，目标公司在上一年度出现亏损时，不得在本年度进行分红。目标公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因此，股权投资协议中约定目标公司承担最低现金分红义务，能否实际履行仍需符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定。 3. 最低现金分红条款中仅约定目标公司支付最低现金分红，没有约定股东的差额补足义务 如前所述，当最低现金分红条款仅约束目标公司时，由于《公司法》对于公司在利润分配时的种种强制性规定，条款是否能实际履行，并不能通过该约定进行保障，这在公司税后利润无法满足最低现金分红时尤为常见，对于该部分差额的补足义务，如果未将股东作为责任承担主体，投资人的投资收益和投资安全风险依旧存在。 三、最低现金分红条款如何设置更具安全性？ 首先，为确保最低现金分红条款能够实际履行，在约定目标公司需要进行最低现金分红外，更重要的是约定其他股东的差额补足义务。[2]投资项目具有较高的收益预期，但这种收益预期也伴随着较高的潜在风险，即相当一部分股权投资项目无法达到预定的收益目标甚至出现亏损，目标公司最低现金分红义务的约定是为了保障投资的收益和安全，因此，目前较为常见的条款设置是，与其他股东同时约定差额补足条款，当目标公司出现亏损无法进行利润分配，或目标公司的当年税后利润，在弥补亏损或提取法定公积金后，余额无法达到最低现金分红要求的，由其他股东或特定股东补足不足部分，以确保最低现金分红的实际履行。 同时，股东差额补足条款的约定，可以有效避免违反《公司法》第二十条的强制性规定，即约定了最低现金分红条款的股权投资协议可能侵害公司、其他股东或公司债权人的利益，而该风险点是影响法院判定最低现金分红约定效力，或对股权投资协议定性为其他协议类型如借款协议的常见因素。 其次，最低现金分红和股东差额补足协议的签订主体应当是投资方与目标公司及全体股东，应当尽可能避免遗漏股东，这不仅能提高协议实际起到的保障作用，更能有效规避协议可能违反《公司法》第二十条规定的风险。 最后，在最低现金分红条款中需要避免出现“固定收益”、“固定收益率”等措辞，部分法院可能会据此将协议定性为“名为投资，实为借贷”的借款协议。 结语 最低现金分红条款设置的主要目的是为了保障投资安全和资金收益，因此同时约定股东差额补足条款尤为重要，其次尽管《九民纪要》发布后，法院对于协议效力的审查变得更为审慎，但我们依旧应当重点关注条款约定是否落入可能违反《公司法》相关效力强制性规定的范围，并需要尽可能避免此类风险的涉及。同时，条款设置不仅需要关注安全性，更需要关注条款的实际履行性，约定才能更加切实有效。最后，在正式进行股权投资之前，投资方寻求专业的法律团队和财务机构对融资方进行法律和财务尽职调查亦不可少。 注释： [1] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第5条【与目标公司“对赌”】。 [2] 参见（2018）最高法民终765号四川正银投资股份有限公司、中盛万吉文化投资集团有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书，法院认为：“享有固定数额的可分配利润与原股东补足责任，相辅相成，相互补充，不能割裂，应作一体解读。因此，虽然协议明确约定了成都金控财富应分得的固定利润数额，但该数额是以公司有可供分配的利润为前提，并以原股东承诺对预期利益进行补足为保障，该约定不损害公司和公司债权人利益。” 作者介绍： 张晋泽，合伙人/律师 北京浩天（上海）律师事务所 执业领域：诉讼仲裁、公司合规、劳动人事 陈立玮，律师助理 北京浩天（上海）律师事务所 特别声明：上述资讯或文章仅为交流探讨目的，不应视为针对特定事务出具的任何法律意见、建议或依据。仅仅依据本文的全部或部分内容而作出的决策及其产生的法律后果，我们不承担任何责任。如您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与我们联系。 |
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