| 问题 | 在职期间违反竞业限制怎么认定 |
| 释义 | 实践中，用人单位要求劳动者承担违约责任的核心要素是提供证据证明劳动者存在违约行为；而劳动者是否存在违约行为(或者说劳动者的就业行为是否构成竞业行为)经常会成为竞业限制类案件的庭审焦点。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，法律规定的竞业范围是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。究竟如何确定竞业范围成为一大难点，在司法实践中，仲裁员和法官多考虑以下因素： (一)单位之间的经营业务是否重合 营业执照信息通常都会成为仲裁、诉讼中的证据，通过比较两家用人单位在营业执照上记载的经营范围是否存在重合可以证明两者之间是否具有竞争关系。但实践中往往存在着登记事项和实际经营事项不相一致的情形，而且登记类别是工商局划分的大类，因此，仅仅参考营业执照信息不一定具有准确性。 需要注意的是，竞争关系既包括同一行业的横向竞争，也包括上下游间的纵向竞争。即使两家用人单位之间的经营范围和主要业务不重合，也只是说明用人单位之间不存在横向竞争，但实际有可能存在纵向竞争的情形，这也是作为原告的用人单位需要重点挖掘证据材料。 (二)劳动者从事的具体业务 我国目前的企业规模迅速膨胀，跨行业、跨区域的经营屡见不鲜。以整个企业组织的经营范围作为竞业限制的范围未免有失妥当，经常会被仲裁委或法院认为是损害了劳动者的择业自由。因此，竞业限制应限于劳动者在用人单位所从事的专门业务，不包含劳动者未接触的部分，更不能扩大到用人单位的所有业务范围。 一、在职员工有竞业限制义务吗 实务中，对在职时竞业限制的处理是：用人单位可以在劳动合同、规章制度中约定或规定，员工不得到竞争单位兼职，甚至不得到任何单位兼职。此时，用人单位无需额外对劳动者支付补偿。用人单位可以将此作为劳动纪律中的一条，如果劳动者违反，可视为严重违反单位规章制度而予以解除劳动合同。但是，如果用人单位与劳动者就违反在职期间的竞业限制义务约定违约金条款，则该条款无效。 如果劳动者在职期间违反保密义务，则应承担赔偿责任。严重时可能构成犯罪。 另外，如果员工的兼职行业实质上是利用职务之便收取贿赂，则有可能构成贪污罪或公司、企业人员受贿罪。 |
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