| 问题 | 非“临时性、辅助性、替代性”岗位派遣司法实践中是否认定为劳动关系？ |
| 释义 | 非“临时性、辅助性、替代性”岗位派遣司法实践中不可以认定为劳动关系。《劳动合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。而《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的岗位作出了明确规定，在不符合“三性”要求的岗位使用劳务派遣，违反了法律的强制性规定，应属无效。有认可能认为“三性”要求是管理性强制性规定，不是效力性强制性规范，合同仍属有效。但从司法实践的判例看，法院的主张是无效的。风险提示：劳动合同法规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 用人单位是否可以与“孕期、产期、哺乳期”女职工解除劳动关系？ 用人单位可以与“孕期、产期、哺乳期”女职工解除劳动关系的情形只有两种：一是“孕期、产期、哺乳期”女职工因自由择业主动辞职；二是“孕期、产期、哺乳期”女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形。除上述两种情形以外，用人单位不得与“孕期、产期、哺乳期”女职工解除劳动关系。风险提示：任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。 超比例派遣用工是否会认定为劳动关系？ 超比例派遣用工不会认定为劳动关系。劳动合同法虽然规定了用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。风险提示：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。上述所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 用人单位如何区分“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”？ “严重违反用人单位的规章制度的”首先是必须在公司的规章制度中明确规定严重违反公司规章制度的行为，其次规章制度的规定依据劳动法律的相关规定和公司的实际情况作出，工会讨论通过，员工公示和培训、签收后有效。《惩罚条例》中可以列明违纪的大小类别，“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”的界定要符合法律规定和情理。如一个月内迟到累计达30分钟为“一般违反”，连续一个月每天迟到早退、不按公司考勤制度出勤的算“较重违反”，连续旷工达3天的算“严重违反”。风险提示：有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(五)劳动者被依法追究刑事责任的。 如何操作才能避免被认定为“假外包，真派遣”？ 在进行服务外包尤其是驻场服务的服务外包过程中，真正的服务外包单位或承包单位，应该尽量规避用工风险，规范服务外包用工操作，特别需要从以下几个方面入手：1、签订服务协议时的注意事项第一，服务外包单位与业务承包单位签订服务协议时，协议名称上必须说明是服务外包协议，避免采用人才派遣协议、劳务派遣协议等表述。第二、协议中明确标的以及结算方式，服务外包协议需要标的为“事”，劳务派遣协议标的“人”。第三，协议中明确对劳动者的管理责任主体。服务外包协议可以要求承包单位遵守发包单位的安全管理要求以及规章制度，但是要说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责。在劳务派遣协议中，用工单位可以约定对劳务派遣工享有直接的管理权。2、管理方式设计时的注意事项在服务外包用工管理中，业务承包单位提供员工完成服务外包单位发包的工作，并且对劳动者拥有管理权。业务发包单位对于业务承包单位的工作人员不能进行直接的管理。3、薪酬管理中的注意事项服务外包涉及的费用即服务费。服务费一般是根据工作量以及工作成果来结算的，由业务发包单位直接交付给业务承包单位而非业务承包单位的工作人员，业务承包单位工作人员的工资则由业务承包单位承担。4、纪律管理中的注意事项在服务外包业务中，对于劳务人员进行直接管理的单位为业务承包单位，而业务发包单位切记不可与劳务人员签订类似的纪律管理规定。风险提示：不过劳务派遣和服务外包存在的差异也是较为明显的：1、二者的本质不同；2、二者的法律关系不同；3、二者的合同标的不同；4、二者对生产过程的管理或干预不同;5、二者费用的计算与支付不同。 向员工提供新岗位面试机会是否属于“协商变更劳动合同”？ 公司因经营发展需要将业务外包给其他公司而需要撤岗的，属于“客观情况发生重大变化”，经与劳动者协商未果的，可以解除劳动合同。但用人单位仅向劳动者提供了新岗位面试机会，而未就新岗位工作内容、劳动报酬等具体内容进行协商就解除合同的，构成违法解除。风险提示：用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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