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问题	贿赂案件中的职务与无罪辩护
释义	贿赂犯罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，给予、收受的财物必须与职务行为具有交易关系，财物是职务行为的对价，贿赂犯罪才有可能成立。如果财物的给予、收受另有其他原因和目的，给予、收受财物的双方有其他真实的关系，财物与职务没有关联，国家工作人员收受财物的，不构成受贿罪。     1999年9月16日最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。     2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）（以下简称《座谈会纪要》）指出：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。     从上述《规定》、《座谈会纪要》可以看出，受贿罪中国家工作人员的职务范围相当宽泛，不仅法律、法规、规章甚至本单位的规章制度规定的职权，这种职权形成的便利条件，或者与其职务有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，或者其职权、地位能够产生影响的其他国家工作人员的职权，或者与其有一定工作关系的其他国家工作人员的职权，均可以认定为受贿罪中的职务。     受贿犯罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，职务的范围再宽泛，也应该有一定的边界。当国家工作人员的行为与其职务没有关系，其职务对其行为不会产生影响时，该行为不应被认定为职务行为。比如，一个国家工作人员与另一国家工作人员之间，既没有职务上的隶属、制约关系，也没有工作上的联系，二人职务的行使不会有任何交集，这种情况下，一个国家工作人员通过另一国家工作人员的职务行为为他人谋取利益，就不应认定为该国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。即便另一国家工作人员利用其职务便利为他人谋取利益时确实考虑到了该国家工作人员的职务，或者说即便另一国家工作人员正是考虑到了该国家工作人员的职务才决定为他人谋取利益，二人之间形成的关系，从本质上分析，仍然是职务认同形成的情感方面的关系，不是法律上利用职务便利的关系，该国家工作人员因此收受财物的行为不构成受贿罪。再比如，国家工作人员为请托人提供的帮助，与其职务及其他国家工作人员的职务没有任何关联，该行为也不应认定为该国家工作人员的职务行为。不能因为国家工作人员有职务，就将其所有的行为和社会活动都认定为职务行为。     如南宁铁路运输法院判决的黄志荣受贿案（案号：（2016）桂7102刑初13号），法院“经查，从在案的证据来看，均不能证明黄志荣推荐法律顾问的行为与其职务有关，……不能排除华侨公司只是想通过从事法律行业多年的被告人黄志荣介绍一位业务能力较强的律师做法律顾问的可能”“上述二位证人的证言与被告人黄志荣的供述能够相互印证，足以认定被告人黄志荣介绍这两件案件，并非是利用了职务便利，而是基于其朋友、同学关系。因此，公诉机关指控被告人收受这1.1万元是受贿，证据不足”。法官为律师介绍代理案件，如果是其办理的案件，或者是其所在法院及下级法院其他法官办理的案件，其利用其职务便利影响案件办理，为律师提供帮助，收受律师给予的财物的，应当认定为介绍案件与其职务有关，该法官的行为构成受贿罪。如果不是该法官或者其所在法院、下级法院其他法官办理的案件，或者虽然是其所在法院、下级法院其他法官办理的案件，但该法官没有利用职务便利过问、影响案件的办理，法官向律师介绍案件并收受律师给予的财物的，仅仅是违纪行为，不应认定为与该法官职务有关的受贿罪。     2016年4月18日最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《贪污贿赂解释》）第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。该规定适用的对象，根据社会经验法则判断，国家工作人员收受财物，极有可能是下属或者被管理人员有请托事项，需要国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益，因此，才能够推定为国家工作人员“承诺为他人谋取利益”，进而认定为受贿罪。如果不是发生在特定的上下级之间或者管理人员与被管理人员之间，给予财物的人员无求于国家工作人员职务行为的，上述推定就不应适用，不能仅凭收受价值3万元以上的财物，就认定国家工作人员的行为构成受贿罪。     《贪污贿赂解释》第十三条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”。根据该规定，构成受贿罪并不需要国家工作人员实际上利用职务便利为他人谋取利益或者谋取到利益，不需要国家工作人员作出利用职务便利为他人谋取利益的承诺，不需要履职前和履职过程中知道有具体的请托事项，其履职行为可能完全合法合规，只要因履职事由收受他人财物的，收受财物就与其职务行为有关，就侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，就可以认定为受贿罪。     如果给予财物时没有提出具体请托事项，此时国家工作人员收受财物与其职务没有关系；给予财物后提出具体请托事项的，收受财物与国家工作人员的职务行为在提出具体请托事项时产生权钱交易的对价关系，此时国家工作人员应当及时将财物退还或者上交，不退还或者不上交的，应当认定为受贿罪。     《贪污贿赂解释》第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”。《座谈会纪要》指出： “国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员认定为受贿罪”。根据上述规定，自国家工作人员知道特定关系人收受或者索取财物时，国家工作人员不及时退还或者上交的，收受财物与国家工作人员的职务行为产生交易关系，国家工作人员的行为构成受贿罪。     国家工作人员职务行为的不可收买性作为受贿犯罪保护的法益，要求收受财物必须与其职务行为相关且财物是其职务行为的对价，才能够认定为受贿罪。律师在为涉嫌受贿犯罪的犯罪嫌疑、被告人辩护时，也应当注重对其职务行为与对方给予财物是否有对价关系以及给予、收受财物是否另有其他原因和目的的审查、分析、论证，对与国家工作人员的职务行为无关、不存在与职务行为形成对价关系的收受财物行为，作出有效的不构成受贿罪的无罪辩护，避免国家工作人员因与给予财物的人员之间存在的其他法律关系而被错误认定为受贿罪，受到错误的刑事追究和严厉的刑罚制裁。     北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师      2022年10月10日
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