| 问题 | 离婚抚慰金的法律性质 |
| 释义 | 离婚抚慰金的法律性质 由于离婚抚慰金是对因离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿。因此，从严格的意义上来讲，离婚抚慰金是指这种对离婚本身进行安抚的离婚本身抚慰金。但是，关于它的法律性质问题，无论是日本学说，还是判例，均存在异议。 多数学说认为，在由于夫妻一方的有过错行为而导致离婚时，无过错配偶一方可以以侵权行为为由请求离婚本身抚慰金。同时，判例也以“因对方的有过错的侵权行为而不得不离婚”为由，按照侵权行为法的构成，逐渐承认了这种抚慰金请求。由于离婚是法律上所承认的制度，是依照当事人的合意或法院的决定来进行的，因此，采取以离婚本身为侵权行为的理论构成显然有不妥当之处。为此，日本多数学说中又作了如下尝试，即有见解认为，在成立侵权行为时，在离婚原因与离婚行为之间，在法律上存在着应该将由于离婚而发生的损害作为原因与离婚行为本身同等对待的关系;或者认为，在离婚原因与离婚原因的结果即离婚之间具有相当因果关系等，从而试图得出离婚原因的侵权性结论。 但是，对上述理论构成，存在以下批判。即离婚并不一定以一方当事人存在侵权行为为前提，而且，如果认识到婚姻是两人之间的作用和反作用的无数连锁反应的过程的特性，则“离婚本身成为侵权行为的理论构成，并不适合于婚姻这一人与另一人之间关系的实质”。有鉴于此，目前，日本多数学说也认为，与其强调原因行为的违法性，倒不如应该重视被侵害利益的重要性，即便在原因行为的违法性程度较弱的情况下，也可以根据被侵害利益的重要性程度来判断该原因行为是否具有违法性。在能够据此而确认该行为的违法性时，也可以承认侵权行为的构成。 在这里，被侵害利益是指婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位。它是作为社会基础的夫妻关系的前提，是值得受法律重点保护的利益，因此，由于该利益受到侵害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等方面。 在日本，对于上述构成侵权行为论的见解，还存在如下少数学说的批判。即认为以离婚为原因而产生的不利的救济的必要性并不只局限于存在有过错事由的情况下，之所以采取离婚抚慰金的法律构成，是因为在明治民法中，由于欠缺离婚扶助制度甚至财产分割制度的情况下而不得不为之。但是，在现在，采用离婚抚慰金理论构成只是借用已经存在并且人们已承认的法技术而已，因此，在设立了财产分割制度的现行法之下，离婚抚慰金已经没有继续存在的必要。 律师推荐：倪泽仁 北京 倪泽仁律师 13801109012 1993年调入最高人民检察院国家检察官学院执教，培训全国省、市两级人民检察院正、副检察长和在职高级检察官，并先后担任国家检察官学院培训部主任、教务处处长。2001年至2003年受最高人民检察院指派担任四川省成都市人民检察院主管批捕、起诉的副检察长。 倪泽仁律师1981年取得律师资格并开始执业，兼职从业20余年来主要办理全国各地重大刑事案件，足迹踏遍21个省、市、自治区。由于其具有培训全国高级检察官的工作背景和从事刑事法律教学的专业履历以及在律师业界刑事辩护的区域影响，刑事案件办理数量始终占据业务之首，被媒体誉为“中国著名刑事辩护律师”。 |
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