| 问题 | 商标权的刑事保护 |
| 释义 | 商标权的刑事保护 我国1979年《刑法》在第127条规定了假冒商标罪，而且对商标权保护的范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。1997年《刑法》在分则第三章第七节规定了三条与侵犯商标权犯罪相关的罪名。现行《刑法》集中规定侵犯商标权犯罪，无疑改变了以往商标权刑事立法较为分散、零乱、不全面、不系统的状态。就此而言，我认为现行《刑法》已基本确立了商标权的刑事保护体系。然而，由于知识产权是一个发展较快的民事权利体系，而刑法又必须具有较强的稳定性。所以，我国对商标权刑事保护的缺陷就日益凸现。 一、我国商标权刑事保护的思考 立法模式的思考 我国侵犯商标权犯罪集中在现行《刑法》分则第三章第七节中，而《商标法》等法律法规在法律责任条款中均有“构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定。有学者认为我国这种立法模式是刑法典型。其理由是，我国《刑法》中对侵犯商标权犯罪均作了明确的规定，有罪状、有法定刑，而其他涉及商标权保护的法律法规只是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑，甚至没有罪状。因此，他们认为我国商标权刑事立法没有实质上的附属刑法。[1]于是有学者提出：“将知识产权犯罪集中规定在刑法典中可能使知识产权的刑事法律保护体系陷入鱼和熊掌不可兼得的两难境地：与时俱进，及时修改知识产权刑事法律保护体系的内容，有可能削弱刑法典的稳定性;而维护刑法典的稳定性，又有可能使得知识产权的刑事法律规定因不能及时进行调整而滞后于社会经济生活的变迁，不能有效地发挥刑事法律在知识产权保护中的应有作用。”[2]因此，有学者主张，“直接在各知识产权部门法中规定什么样的行为构成犯罪，应当受到怎样的刑事处罚。”[3]德国和法国采取这种立法模式，即在刑法典和相关知识产权法中都对侵犯知识产权犯罪作详细规定。笔者不赞同此种观点。应当看到，在我国《刑法》中确实对侵犯商标权犯罪作了具体的规定，有罪状，也有法定刑。但是，《刑法》中所规定的侵犯商标权犯罪实际上均以必须违反《商标法》等法律法规为前提，这是由法定犯的原理决定的。[4]事实上，我国《商标法》等法律法规也同样对有关侵犯商标权犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关商标权犯罪的概念和构成要件，并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有规定法定刑而已。我们不能因为这些附属刑法中没有规定法定刑就认为它们没有规定商标权犯罪。如果这些附属刑法也象刑法典一样规定法定刑，那么《刑法》中的规定就是多余的，也必然会破坏刑法典的统一性。因此，笔者认为我国侵犯商标权犯罪立法模式是科学的，它的最大优点在于考虑到刑法典的统一性和权威性，并且这种立法模式简明扼要，重点突出。需要指出的是，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣，关键是采用何种立法模式要符合本国的立法传统和现实。我们不能完全”效仿”德国与法国对知识产权刑事法律保护的模式。 法条竞合的思考 刑法中的法条竞合是指一个犯罪行为，因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成的要件在其内容上发生重合或交叉的情形。就侵犯商标权犯罪而言，实践中存在大量的此类犯罪却以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪处罚。从刑法理论上分析，侵犯商标权犯罪与生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的客体确实有一定差别，但在客观行为表现和犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。由于“两高”《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法定刑来看，侵犯商标权犯罪的刑罚相对较轻，此类犯罪最高法定刑只有7年有期徒刑。[5]而生产、销售伪劣商品罪最高法定刑为无期徒刑，涉及假药和有毒食品的甚至可以判处死刑。非法经营罪最高法定刑为15年有期徒刑。在司法实践中认定个案时普遍采用的方法是：如果假冒注册商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪;如果侵犯商标权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等相关规定，就认定为非法经营罪。因此，目前的司法统计并不能真实地反映出商标权刑事保护的实际状况。2005年，全国各级人民法院共审结涉及知识产权犯罪案件3529件，其中，侵犯知识产权犯罪案件只有505件，而生产、销售伪劣商品犯罪案件1121件，非法经营犯罪案件1903件。[6]这些案件之所以没有以侵犯知识产权罪定罪处罚，是由于这些案件所涉及的其他罪名要比侵犯知识产权罪处罚重，按照现行法律规定，应选择法定刑重的罪名定罪量刑。这种状况非常不利于准确掌握此类犯罪的动态，也不利于对外宣传。 二、完善我国商标权刑事保护的构想 我国刑法第213条至第215条规定了侵犯商标权犯罪，这对打击商标权犯罪，保护商标注册人的合法权益与净化市场经济环境，无疑具有十分重要的意义。但是，现行《刑法》对商标权犯罪的罪名设置和罪状设计与商标权保护现状有距离，妨碍了刑法在打击商标权犯罪中的功能和作用的充分发挥。因此，笔者建议立法机关在今后对刑法典进行修改补充时，应当对现行《刑法》中关于商标权犯罪的有关规定予以必要的补充完善。 扩充有关罪状 扩充《刑法》第213条所描述的罪状，扩大假冒注册商标罪的行为范围。《商标法》第52条第项规定：”未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的”，属于侵犯商标专用权的行为。本项包括四种侵犯注册商标专用权表现形式，即：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为;未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。但是刑法第213条规定假冒注册商标罪的行为方式只有一种。笔者主张将另外三种假冒注册商标的侵权行为予以犯罪化。目前反对将其他三种侵权行为犯罪化的主要理由是，认定“类似商品”和“近似商标”弹性太大，不易统一掌握。，[7]笔者以为，判断一种侵权行为是否予以犯罪化，最主要的依据是其社会危害性。从社会危害性来看，其他三种行为与第一种假冒注册商标罪行为的社会危害性相同或者相近，都侵犯了他人注册商标专用权，客观上都可能造成混淆，使消费者对商品来源产生错误认识，从而损害了商标注册人和消费者的合法权益，同时也破坏了市场经济秩序。从履行国际条约义务来看，将其他三种行为予以犯罪化，是履行TRIPS协议的要求。TRIPS协议第16条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中未得到他允许在相同或者相似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的标记;若在相同或者相似的商品或者服务上使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。TRIPS协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于具有商业规模的故意假冒商标行为，应予以刑事制裁。世界上许多国家和地区都将上述其他三种行为规定为犯罪，例如，日本、美国、英国以及我国台湾、香港等国家和地区。 增加反向假冒罪 《商标法》第52条第项规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为属于侵犯注册商标专用权，这其实是对反向假冒侵权的规定。 反向假冒行为不仅损害了消费者的合法权益，也侵害了商标注册人的专用权。笔者认为，商标注册人的专用权应该包括两个方面：一是权利人对注册商标的专用权;另一方面是禁止权，包括禁止他人未经许可使用与自己相同或者近似的商标和禁止他人未经许可撤换自己依法使用在商品上的商标标识。商标进入市场以后，随着使用会不断增值，如果对反向假冒不予以刑事制裁，则很难实现我国的“品牌战略”。 把反向假冒行为犯罪化也非笔者凭空生造出来的，其他国家和地区早就有成功立法经验。如1992年法国知识产权法典第713-2条，意大利1992年《商标法》第11、12条，希腊1994年《商标法》第18、26条，澳大利亚1995年《工业产权法》第264条以及我国香港地区，都将反向假冒行为规定为犯罪。[8] 三、完善商标权犯罪的诉讼程序 知识产权的特殊性决定了知识产权认定的复杂性。由于侵犯商标权犯罪占知识产权犯罪的绝大多数，完善知识产权犯罪的刑事诉讼程序，对于保护商标注册人的合法权益，维护此类犯罪审判的权威性与统一性，准确及时打击此类犯罪具有重要意义。 实行“先民后刑”的审判机制 “先刑后民” 已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本指导原则，知识产权案件也不例外。但是，知识产权案件的特殊性致使这一原则不具有普遍的合理性。以侵犯商标权犯罪为例，“先刑后民”的不合理性主要表现在两个方面： 1.由于商标权刑事诉讼和民事诉讼均针对同一侵权行为，“先刑后民”会导致在先的刑事判决认定被告入侵犯注册商标专用权并构成犯罪，然而在后的民事审判中却可能认为被告的行为没有侵犯商标注册人的专用权。这时，如果要求民事判决和已经生效的刑事判决保持一致，就可能导致两起错案;如果直接认定没有侵犯注册商标专用权，则又和生效的刑事判决相矛盾。广东佛山 就曾经出现过这种案例，从程序上很难协调。[9] 2.实行“先刑后民”的审判机制，导致在公安机关立案后，民事案件就可能要中止诉讼，致使案件久拖不决，商标权利人不能及时获得救济。另一方面，商标权是私权，如果侵权人承担了民事责任，如停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等足以对权利人予以救济的措施，如果没有严重危害社会秩序和国家利益，鉴于刑罚的谦抑性，国家也就没有必要追究侵权人的刑事责任。 建立知识产权审判庭 1996年10月最高人民法院知识产权审判庭建立，标志着我国法院建立了以高级人民法院和中级人民法院为主，最高人民法院统率的新格局。然而在建立大民事审判格局过程中，一律把知识产权庭更名为民三庭或者民五庭，使得在国内外已经产生广泛影响的知识产权庭不得不放弃。这项改革同时导致了“知识产权民事、行政和刑事案件只能分散在性质不同的审判庭审理和当事人对民事审判业务区分上的混乱”。[10]让更名后的民三庭或者民五庭审理行政或者刑事案件肯定会产生非议。从法院审判庭分工来看，民事审判庭无权审理行政或者刑事案件;从当事人角度来看，他们很难区分各个民事审判庭的分工和职责，会给他们诉讼带来不便。因此，笔者主张建立统一的知识产权庭，并定位为审理与知识产权有关的所有案件的审判庭。其理由是： 1、知识产权案件具有专业性、技术性较强的特点。知识产权刑事案件的数量只占整个刑事案件很小的一部分，然而涉及到知识产权的案件往往比较复杂。因为几乎每个案件都要认定知识产权的权利归属和侵权与否，刑事审判庭法官接触此类案件较少，中西部法院的法官更是如此。建立统一的知识产权庭，能让知识产权法官积累审判经验，充分发挥法官在判断侵权等专业问题上的优势。 2.同一法庭对民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼一并审理，有利于保证执法尺度的统一，避免了不同审判组织对同一法律关系和相同案件事实在适用法律上的不同认识;有利于形成统一、全面、立体的知识产权司法保护体制，节约诉讼程序，降低诉讼成本，提高审判效率。 事实上，近年来我国进行了试点，如上海市浦东新区人民法院于1996年建立知识产权庭，由该庭集中审理涉及知识产权的民事、刑事和行政案件。浦东新区人民法院知识产权庭十年实践已经取得较为成功的经验和积极的社会评价，被誉为“浦东模式”。因此，无论从尊重客观规律还是从制定实施国家知识产权战略的角度考虑，只有建立统一的知识产权审判庭，才能更好地实现司法审判资源的科学合理配置，方便当事人诉讼，简化救济程序，确保法律适用的统一。 |
| 随便看 |
|
法律咨询免费平台收录17839362条法律咨询问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解答，是法律学习及实务的有利工具。