| 问题 | 实际施工人利益如何特殊保护 |
| 释义 | 实际施工人利益如何特殊保护 《解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 1、本条司法解释的制定背景 本条的特殊性就在于突破了合同的相对性，保护农民工利益。2004年10月27日最高法院黄松有副院长就《解释》答记者问中谈到此问题时已经予以明确。黄副院长说：“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定”。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。 2、转包人、违法分包人和实际施工人的概念 转包人：《建设工程质量管理条例》第七十八条，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 违法分包人：第七十八条，本条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;分包单位将其承包的建设工程再分包的。 实际施工人：望文生意，就是实际干工作的人，司法解释的一个新概念，所以在法律法规的层面上没有像转包人、违法分包人一样有明确的界定，按照最高院的理解，包括法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。本人认为，农民工个人不属于实际施工人的范畴，不能以农民工个人名义依据本条提起诉讼，因为本条规范的是建设施工合同关系，农民工个人的工资问题属于劳动关系或劳务关系，实际施工人包括法人、非法人团体、个人合伙、自然人等，这里的自然人应该是包工头。 3、适用该条规定的限制 前提是合同无效。合同无效，合同的相对性弱化，即转包、违法分包的情况，而合法的专业分包和劳务分包不应当适用该条; 原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼。“《解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼”，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、资信状况恶化等情形下才准许实际施工从提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。 不允许借用实际施工人的名义提起诉讼，恶意损害发包的人的合法权益。由于发包人与实际施工人之间没有合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，因此，审判实践中有实际施工人与合同关系人恶意串通的行为，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款。 本人认为，农民工利益已经实现的情况下，实际施工人也不应该再适用本条规定向发包人主张权利。制定本条的目的是为了保护农民工利益，农民工利益涉及到社会稳定问题，农民工都已领到工资的情况下，利益受损的就是违法的实际施工人，此时，法律没必要再去保护违法的实际施工人，他们转包、违法分包本身社会危害情较大。 工程建筑 |
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