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问题 挂靠代开发票行为是否属于虚开发票行为?
释义
    刑法第205条规定,虚开发票的,处三年以下有期徒刑或拘役。在商业交易过程中,经常存在无资质一方挂靠有资质一方开展经营活动,并由有资质一方代开相应的发票,对于该行为是否构成虚开发票罪,实践中存在一定的争议。
    关于虚开行为的认定。根据国税【2014】39号文公告可以知道同时符合以下条件的开票行为不属于虚开行为:
    ①纳税人向受票方销售了货物,或者提供了增值税应税劳务、服务;②纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税务劳务或者应税服务的款项,或者取得了索取销售款项的凭据;③纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容,与所销售货物、所提供应税劳务或应税服务相符,且该增值税发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。
    简而言之,纳税人对外开票行为只要符合提供、收取、一致三个特点,此次开票行为就不会被认定为虚开行为。
    关于挂靠代开行为是否构成虚开。根据总局的39号公告的解读可知以下挂靠代开行为不应认定为虚开行为:
    挂靠方以被挂靠方名义,向受票方销售货物、提供应税服务、应税劳务,应以被挂靠方为纳税人。被挂靠放作为销售方或提供方,按照相关规定向受票方开票,不属于虚开增值税专用发票。
    简而言之,实际提供人本来为挂靠方,但是挂靠方是以被挂靠方名义向受票方销售货物或提供应税劳务、应税服务,此次解读肯定了挂靠关系下,可以将被挂靠人视为实际提供人,也就是挂靠关系下,被挂靠方开票行为符合上述第一条第一款规定。
    若要不构成虚开行为,应当还需满足第二款规定,即收取,也就是说,挂靠人不得以个人账户收取款项,受票方的款项应当流入被挂靠方的对公账户。其次第三款规定也应当符合,被挂靠方开具的发票上信息应当与挂靠方的实际经营信息一致。
    若未形成挂靠关系,但是实际操作与挂靠类似,是否构成虚开。根据法研【2015】58号文的精神可知:
    行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第二百零五条条规定的虚开增值税专用发票
    根据该款规定可知,最高法认可了事实挂靠关系,不再将挂靠凭据作为认定挂靠关系的硬性要求,只要事实被挂靠方的开票行为符合上述第2条中笔者的总结即不会被认定为虚开行为。
    
     该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答
    
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更新时间:2025/3/29 17:34:56