| 问题 | 强制执行公证缺陷有哪些 |
| 释义 | 强制执行效力债权文书公证概念与特征 强制执行效力债权文书公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力。当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。 关于强制执行效力债权文书公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第238条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年9月1日最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通[2000]107号，简称“《联合通知》”），对办理强制执行效力债权文书公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。2008年4月23日，中国公证协会还发布《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步明确、规定了强制执行效力债权文书公证办法。 依据上述法律、法规及司法解释，强制执行效力债权文书公证具有以下法律特性： 第一，所适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《联合通知》第2条明确，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括： （一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； （二）赊欠货物的债权文书； （三）各种借据、欠单； （四）还款（物）协议； （五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议； （六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。 由上可见，强制执行效力债权文书公证适用的债权文书具有特定性。 第二，必须以当事人的自愿为前提。首先，由于强制执行效力债权文书公证相当于当事人放弃了起诉权利而可以直接进入执行程序，因此需要以当事人自愿为前提，需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行效力债权文书公证的合意；其次，债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人（包括担保人）愿意接受依法强制执行的承诺；再次，当事人各方一致确认债权文书是真实的，相互间的债权债务关系明确，且均对债权文书有关给付内容无疑义。 第三，公证行为是债权文书获得强制执行力的充分条件。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》，赋予债权文书具有强制执行效力；另一方面，债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。 强制执行公证缺陷 无论从强制执行债权文书公证的制度初衷还是实际操作效果看，其对商业银行清收不良贷款都具有一定优势。但是，根据笔者多年的商业银行不良贷款清收经验，强制执行效力债权文书公证并非在任何情形下均有利于商业银行清收不良贷款。 （一）办理具有强制执行效力债权文书公证并不一定节约时间成本 法律规定当事人可以办理具有强制执行效力债权文书公证的初衷在于一方当事人违约的情况下，另一方当事人可不经过诉讼或仲裁即可向人民法院申请强制执行。但对于商业银行个人金融借款合同纠纷而言，办理具有强制执行效力债权文书公证并未明显节约时间成本。 首先，商业银行需要按照提起诉讼一样的程序，准备材料，然后向原公证机关提交要求出具《执行证书》的申请。 其次，公证处在出具执行证书前需要按照《联合通知》、《指导意见》的规定对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实，一旦债务人提出异议，公证处又要对异议进行核实，该过程往往需要较长时间，短则一、二个月，长则五、六个月。 再次，公证处个别公证员出于自身业绩考核而拖延出具执行证书时间，甚至希望当事人自行和解。特别是在核实过程中，一旦债务人提出其愿意归还借款或表示有能力归还借款的，部分公证处便不再对债务人不履行或不适当履行债务的事实进行核实，而是以此为借口拖延出具执行证书，直至债务人清偿债务或当事人自行和解。 最后，《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”）规定了实现担保物权程序，对于设有物的担保的借款，申请实现担保物权可能比办理公证更加节约费用。因为实现担保物权案件属于特别程序，而根据《诉讼费用交纳办法》第八条之规定，依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件不交纳案件受理费[2]。 （二）公证处不具有财产保全程序，不利于维护商业银行的利益 根据我国《公证法》的规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，其地位仅仅是一种民间证明机构，并没有国家赋予的司法裁判决或执法权。在办理有关案件过程中，公证处并不能像法院那样对有关债务人的财产采取查封措施，因而可能给商业银行清收逾期贷款造成影响。加之申请执行证书需要的时间可能较长，在此期间债务人的财产完全有可能为其他法院所查封、冻结，进一步增加商业银行实现债权之风险。 （三）执行证书可能无法主张律师费、公证费等费用，不利于维护商业银行的利益 虽然商业银行金融借款合同一般都有类似这样的条款：“如借款人不依约支付本合同约定由其支付的任何款项而引致银行催收，或因任何原因而使银行通过任何途径或方式追索或处分抵押房地产，借款人应承担银行实际发生的各项费用损失，包括但不限于各项手续费、律师费、差旅费、拍卖费、诉讼费、保全费、强制执行费、代理费等。”但是对于律师费等费用标准，一般鲜有约定。 由于公证处并非审判机构，如果公证处对商业银行所主张律师费用之标准、数额等进行审查、确认，缺乏足够的法律依据。因此，不少公证处对于商业银行的律师费主张不予支持，也有公证处对于商业银行所主张的律师费仅支持部分（即使商业银行主张的律师费已低于政府指导价）。而前几年，部分公证处在出具执行证书中描述执行标的时一般只表述为：执行标的为贷款本金×××元，利息×××元，罚息×××元以及债权人实现债权和抵押权的一切合理费用。当商业银行依据载明“实现债权和抵押权的一切合理费用”而未写明具体金额的执行证书向法院申请强制执行时，由于“一切合理费用”的表述不够明确，法院将可能直接裁定不予受理。 （四）执行证书存在被法院裁定不予执行的风险 根据《民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。《民诉法解释》第四百八十条第一款规定了可以认定为公证债权文书确有错误的几种情形，包括：（1）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（2）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（3）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（4）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。 |
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