| 问题 | 程序有关法律问题浅析 |
| 释义 | 【招标投标流程】程序有关法律问题浅析 一、投标文件的形式 我国《工程建设项目货物招标投标办法》第三十四条规定：“招标人不得接受以电报、电传、传真以及电子邮件方式提交的投标文件以及投标文件的修改文件”。网上招投标是通过网络提交投标文件的，与以电子邮件方式提交投标文件有相似之处，因此有人认为网上招标违反了部门规章的规定，是不合法的。根据我们了解的情况，目前网上招标程序中投标文件的提交方式一般为网络点对点上传，与通过电子邮件提交投标文件不同，不在27号令第三十四条的禁止形式之列。另外，即使招标人同意投标人以电子邮件方式提交投标文件，我们认为也不存在违章的问题。《电子签名法》第三条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。这里的数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，很明显电子邮件属于数据电文的一种。也就是说，根据《电子签名法》，招标人允许和投标人同意以电子邮件方式提交投标文件是法律赋予招投标人的权利，27号令对以电子邮件形式提交投标文件的限制违反了法律的规定，应属无效条款，招标人和投标人可以不予遵守。但是，需要注意的是，以电子邮件形式发送投标文件应解决好投标文件的保密性以及投标人身份认证的问题，否则易引发纠纷，给招投标双方造成不必要的损失。 二、投标文件的签署 在传统招投标程序中，招标人通常都要求投标人对提交的投标文件签字盖章，有些还要求投标文件的每一页都必须小签，以便确定投标文件提交方的身份和保证投标文件内容的唯一性、完整性、有效性和不可抵赖性。如果网上招投标不能做到这些，就无法广泛进行。这就是说要实行网上招投标，必须找到一种能够替代传统招投标模式下签名方式的办法，《电子签名法》的出台解决了这一问题。《电子签名法》规定，当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。根据上述条款，如果招标人和投标人在招标文件和投标文件中使用了可靠的电子签名，则招投标文件将具有法定效力。 可靠的电子签名应同时符合以下条件： 电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有; 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制; 签署后对电子签名的任何改动能够被发现; 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。 《电子签名法》也允许当事人选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。目前为止，能够达到电子签名法要求的技术实现手段主要为基于PKI技术的电子签名手段。 三、投标文件的提交与密封 投标文件的提交与密封是网上招标需要解决的另一个法律问题。招投法规定，投标人必须在提交投标文件截止时间前将投标文件送达投标地点，迟到的投标文件将被拒绝。对于网上招投标，如何确定投标文件的送达时间，投标地点是指什么 根据《电子签名法》，数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。也就是说，在网上招投标过程中，除非招标人对送达条件有特别要求，则投标文件的送达时间以法律规定为准，而投标地点则应为招标人为接收投标文件而指定的系统，至于该系统具体位于何处则在所不问。为了确保投标文件送达，投标人在发送投标文件后应当及时与招标人进行确认。另外一点需要注意的是电子投标文件的密封问题。根据招投标法的相关配套规章，未按要求密封的投标文件将被废标，即使投标文件已按时送达。对于传统招投标方式来说，未按要求密封主要是指没有按照招标文件的要求对投标文件进行牢固包装、加盖骑缝章等，以防止被提前拆封泄密。那么对于网上招标来说，投标文件在什么情况下属于未按要求密封呢，网上招标自然无法进行物理包装密封，但它同样需要满足招投标法关于密封的要求，我们认为，投标人对于通过网络提交的投标文件应当采取充分的加密措施，以保护其安全性，比如通过电子密钥技术电子投标文件进行加密，保证其在投标截止时间以后才能开启。否则，可以视为没有按要求密封。当然，招标人应在招标文件中事先提出投标文件加密要求。 四、开标方式 《招标投标法》第三十四条规定：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。” 对于传统招标而言，上述条款很容易理解，就是选择一个公开场合，在投标人在场的情况下对投标文件进行拆封和宣读。但是对于网上招标来说，如果也按这种方式开标，就不能体现网上招标的优势，进行网上招标也就没有太大必要了。因为网上招标的一个主要目的就是减少投标人的劳顿奔波，降低投标成本支出。那么网上招标如何实现公开开标呢，我们认为对于网上招投标，只要所有的投标人和监督机构能够同时了解到开标过程，开标内容是真实的，无论招标人在哪里开标都应被视为进行了公开开标。招投标法所指的开标地点其实并不需要一定是一个物理位置，对于网上招标，开标地点可以是招标人的具有特定IP地址的网上招标服务器，只要开标时所有投标人都能通过该服务器实时了解开标内容即可，这种网上开标方式完全可以达到传统集会式开标方式所能起到的效果，而且投标人无需离开办公室。我们知道，目前大多数企业主要都是通过参加投标进行产品销售的，有些每年要参加上百次甚至几百次投标，按参加一次开标会议5000元计算，如果全部采用网上招标，所节省的费用是相当可观的。 五、唱标 与传统开标时的宣读不同，网上开标实际上是对投标文件的解密过程。基于现有的网络技术，网上招标可按以下方式操作：即在应用获得《电子签名法》授权的第三方认证机构认证的非对称密钥加密技术、电子签名技术以及由国家授时中心提供的时间戳技术后，由招标人的工作人员统一对投标文件进行解密，使网上开标程序符合《招标投标法》第三十四条“由工作人员当众拆封”的规定。具体过程是，投标人首先使用对称密钥对电子投标文件进行加密，再使用经过《电子签名法》授权的第三方认证机构认证的非对称密钥对自己的对称密钥进行加密，然后将电子投标文件、用非对称密钥加密的对称密钥一同上传至招标人的招标系统服务器。在开标时间以后，招标人使用非对称密钥技术的对投标文件进行解密，通过解密获得投标人的对称密钥后，即可读取投标文件。由于时间戳技术的存在，任何人不能在投标截止时间以前对投标文件进行解密，从而完全保证了投标文件在投标截止时间以前的保密性。由于网上开标不要求投标人在开标现场，为了保证投标文件解密过程的公正性和合法性，招标人应邀请行政监督机构或公证机关现场见证。 六、其他问题 在进行网上招投标时，还有一些特殊问题需要注意： 1、关于开标时间的控制。传统开标方式下，只要投标人提交了完好的投标文件，以后的事情就完全由招标人处理了，投标人没有任何的责任。而网上开标就不同了，因为投标文件的开启时间是投标人通过时间戳技术确定的，不到开标时间任何人无法开启投标文件，那么如果由于投标人的过错，确定的时间有误，导致投标人文件在开标时间后无法开启应如何处理，是否可以算做迟到的投标因为虽然实际上投标文件已经提交，但无法开启，这和没有提交没有太大的不同。我们认为，一般不应认定为迟到投标，因为投标文件确实已经提交，投标人已失去对投标文件的控制、无法对其进行改动，不会因此带来对其他投标人的不公平。但是，由于投标人的过错的确影响了开标的正常进行，有时甚至会给招标人的工作计划造成延误，有过错的投标人应该为此付出代价，所以对于给造成开标严重的拖延的投标也可以作为废标处理。但是由于现行法律对于网上招标所面临的问题没有明确的解决办法，需要招标人在招标文件中对此作出明确的规定，比如造成开标时间延迟30分钟以上的，投标文件作废标处理。 2、投标文件的密码。为了保密起见，在网上招投标时，投标人必须对其投标文件进行加密，并且应将密码随投标文件一起提交给招标人，以便开标人能够按时开标。那么，如果投标人在投标文件中提交的密码有误，造成投标文件不能读取时，是否允许投标人重新提供密码根据招投标法的规定，在提交投标文件截止时间后，投标人不得对投标文件进行补充或修改。我们认为，应该要求投标人重新提供密码，如果投标人拒绝提供的，视为其在开标时间后要求撤回投标文件，可以没收到投标保证金。理由有两点， 投标文件密码不影响投标文件的内容，不是投标文件的一部分，因此不受法律关于不允许在提交投标文件截止时间后修改投标文件规定的限制。如果允许投标人可以不提供提供密码，可能造成对招标人的不公平，因为这就意味着投标人在开标时间后随时可以撤回投标，而不会受到处罚。如果投标人故意提供错误密码的话。 3、内容不能读取。网上招投标还可能遇到这样的问题，投标文件已经被解密了，但是由于软件版本的原因而无法读取真实的内容，比如只能看到乱码。这时应该区分情况来处理，一种情况是，招标人已经在招标文件中明确了投标文件应使用的软件版本，但投标人没有遵守，这时可以作为废标处理，前提是招标文件已将这种情况列为废标条件;另一种情况是，招标文件没有要求投标文件的软件版本或者因为招标人的原因而无法打开文件。这时，招标人就不能轻易废标了，而应该想办法解决。如果最终都不能打开文件，导致投标人无法参加投标，招标人应赔偿投标人的相关损失。 总之，由于网上招投标还是一种新生事物，有着很多不同于传统招投标的地方，需要在招标文件中事先有所考虑，否则可能引起一系列的麻烦。招标人和投标人在网上招投标中所担负的角色与传统招投标中也有所不同，需要尽快适应，只有这样才能充分享受网上招投标所带来的裨益。 网上招投标目前尚处于摸索过程，配套的法律法规规章十分不健全。比如到底什么是网上招投标、网上招投标应该如何进行、进行网上招投标需要具备什么条件等等，现行法律都没有明确的界定。招投标人只能按照招投标法及其他相关法律的原则和精神来开展网上招投标活动，每走一步都需要小心谨慎。前面我们主要是在现行的法律体系下对网上招投标过程中可能涉及的一些主要法律问题进行分析，以求使当事者能够在合法的框架下开展网上招投标活动，避免因无章可循而在无意中触犯法律，付出不必要的代价。但是，这些也只能限于理论分析的范围，从鼓励实行网上招投标、对网上招投标活动进行规范的角度而言，需要国家进快出台相关规定，对网上招投标进行引导，使其健康发展，充分发挥优势，为国家经济健设起到应有的作用 |
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