| 问题 | 商标的相似性可以通过什么标准进行判定？ |
| 释义 | 一、判断标准 相同商标主要是指两商标相比较，文字、图形或者文字、图形的结合相同或者在视觉上无差别。近似商标主要是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，它易使消费者对商品或服务的来源产生混淆。那么，如何判断商标的相似性？ 我国商标主管部门发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》指出：商标相同或相似的判断： （1）以核准注册的商标为准，而不是以商标注册人实际使用的商标为准；（2）以普通消费者的一般注意力为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。 具体说来，判断商标相同或相似可以考虑以下几个标准： （1）人的标准即判断商标相同或相似需以普通人的注意为标准，专家或智力特别低下者所施加的注意不能成为判断标准。即使是普通人，也考虑商品的具体销售对象。例如，使用在妇女用品上的商标，是否构成相同或相似，应以普通妇女购买该商品时的注意力为准； （2）地的标准比如一个英文商标，在英语国家可能不被认为相同或近似，但在非英语国家，则可能被认定为相同或近似； （3）物的标准一般说来，消费者购买商品时的注意程度与所购商品的价值成正比，商品的价值越大，消费者施加的注意力就会越多；反之，商品的价值越小，消费者可能就越不太注意； （4）时的标准一般说来，消费者的认识能力往往会因时而变，随着知识的增长，其识别能力就会越来越强，即使在一个相对稳定的时期，消费者的识别能力也可能会因时而变。例如，周末购物时，消费者因有比较充足的时间，可能会施加较多的注意，而在上班前，火车、飞机、轮船即将出发前购买，其注意力自然较常态有所削弱。 二、认定方法 1、就商标图样的主体考察 商标图样通常不是单一的，往往由多个成分组成，但从总体上可分为主要部分和次要部分，判断商标是否相同或近似时，应就其主要部分考察。那么，如何判断商标的主要部分与次要部分呢？可供参考的因素有：a、量的多少，往往是主要部分占据商标图案的大部分，次要部分占据少数；b、面积的多少，通常主要部分占据商标图案面积为多，次要部分占据面积较少；c、意义，即看商标图案的主要意义是什么，凡表达商标图案主要意义部分，通常为该商标的主要部分，而表达商标图案次要意义部分，通常为次要部分；d、是否明显突出，一般说来，商标的主要部分通常置于商标的中心或最能引起人们注意的部位，较明显突出，而次要部分通常置于商标图案的边缘。 2、隔离观察 隔离观察是指在判断商标是否相同或近似时，应将欲比较的两个商标隔离，使消费者凭借对某一商标的主观印象去判断另一商标与之是否相同或者相似。隔离观察的理由是，消费者往往是凭借其对某一商标的主观印象去挑选商品或者服务的，这种主观印象是大致的而不是精确的，是在消费者购买商品或者服务前就形成的。没有理由要求消费者怀揣着某一商标标志到市场做仔细对比后再购买其需要的商品。同时，这种主观印象是在消费者购买商品或者服务前就形成的，故隔离观察还要做到异时异地，在不同场合观察比较。 3、通体观察 通体观察是指在比较两商标是否相同或近似时，应就商标的全部内容做观察，而不能局限于商标的一部分。有时候，两个商标的某个部分可能相同或者相似，但从整体上看两者却存在着较大差异，这时就不能认定两者相同或者相似。同样，两个商标的某个部分可能不相同或不相似，但如果从整体上看普通消费者能够得出两者相同或相似的判断，就应认定两者相同或者相似。 三、具体形态 1、外观相似 商标是由一定的文字、图形或其结合所构成，这些文字、图形或其组合除了具有其本来的意义外，还具有一定的形式意义。从外观上看，文字本身就是一种图形，尤其是汉字，一种独特的书写方式本身也是一种图形。即使是完全不同的文字，由于其书写方式的雷同，可能会导致其外观上的相似。例如，″金″字与″全″字，如果连笔书写，从外观上看就很可能近似。图案部分的相似是一种更为普遍的现象，如狼和狗的体形本来就相似，其图形也就很容易被消费者混淆，这样的一组商标，就是外观上相似的商标。 外观上相似的商标，大概有如下几种情形：（1）构图近似，如一商标的图案为三个圆并排，而另一商标为三个椭圆并排。（2）色彩近似，如一商标为一圆内三等份且着色为红、绿、蓝，而另一商标为一椭圆三等份，着色为红、绿、黑，其着重突出红、绿色，则可断定两者由于色彩近似而成为相似商标。（3）排列方法近似，如奥运会的五环标志，为上三环下两环，如果某一商标为上两环下三环，应视为二者排列近似而成为相似商标。（4）汉字由于其书写方式导致的相似，如四川产的全兴大曲，市场上出现一种与全兴商标很相似的金兴大曲。由于金和全字在书写上的连笔，使得全兴与金兴很难为一般消费者之一般注意所能区分开。（5）由于不同语言的差异导致的商标外形的相似。如同一个汉字，其书写方法完全相同，但其意义和发音在汉语和日语中差异极大，由这样的文字构成的商标，其外观相似，甚至是完全一样，但意义却相差甚远。 另外，有的商标是用拼音做的，而这个拼音可能刚好又是一个英文单词，或者说与这个单词很相似，如果这个英文单词也是一个商标，那么它们构成外观上相同或者相似的商标。行为人如果将外观上与他人具有一定知名度的相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，将构成商标淡化，而不论这种相似是构图上的相似、色彩上的相似、排列方法上的相似，还是汉字书写方式上的相似、语言差异导致的商标相似。例如，茅台商标是我国驰名商标，其注册使用的商品是酒类。如果有人在非酒类的商品上使用茅合商标，显然，茅台与茅合无论是从外观上，还是从汉字的书写方式上，都具有很大的相似性。消费者本来凭借茅台商标可以购买到白酒，现在，由于茅合与茅台的相似性，消费者可能将茅合误认为是茅台。本来是购买茅台酒的消费者，可能最终却被牵引到了茅合牌非酒类的其他商品面前。显然，茅合商标的使用，损害茅台商标本来的显著性和识别性，并进一步损害了茅台的商誉，构成对茅台商标的淡化。 2、发音相似 从外观上看，文字商标是一种图案，它终究有一定的发音。即使是外观上毫不相似的文字，其发音也可能相似，甚至完全相同。如长虹与彩鸿，其外观上可以说完全不同，但其发音却很相似，如果仅凭发音来识别商标，很可能造成消费者的误认。此外，一些汉字商标，其读音可能与一些英文单词的发音相同或相似，当这些英文单词已被注册为商标时，如果仅凭发音，则很难将两者区分开。 使用与他人具有一定知名度的商标发音相同或相似的商标，即使两者在外观上不相似，仍然可能构成商标淡化。例如将情稻商标使用在农药上，由于情稻商标与青岛商标在发音上的相似，消费者在提及青岛商标时，很容易联想到情稻商标，以及该商标所标志的农药。青岛商标本来能够使消费者联想到它所标志的啤酒的甘甜可口，但消费者若同时联想到情稻商标所标志的剧毒农药，则可能会产生不良感觉，甚至动摇对青岛啤酒的信任，淡化了青岛商标的显著性和识别性，从而构成对青岛商标的淡化，损害了它所承载的商誉。 3、观念相似 商标是由一定的文字、图形或组合构成的，一般说来，这些文字或图形具有一定的意义，表达出一定的观念，如果另一商标在意义或者观念上与之相同或相似，也应视为相同或相似商标。例如，某一商标为孙悟空，另一商标为齐天大圣，则两者在观念上可能混淆；某一商标为飞马文字，另一商标为飞驰的奔马图形，则两者在观念上可能造成混淆。使用与他人具有一定知名度的商标观念上相同或相似的商标，可能构成对该商标的淡化。例如，如果有一个由海狮文字组成的驰名商标，其注册使用范围为泳衣，有人将海狮的具体图形作为商标使用在眼镜类商品上，虽然从外观上看，海狮文字与海狮的实物图形相差万里，但从观念上看，两者的本来意义指的却是同一个事物。这样，使用海狮图象的商标，必然会削弱海狮文字商标的显著性和识别性，构成对该商标的淡化。 一、商标权侵权的形式 1、假冒或仿冒行为 “相同商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。 对商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 2、销售侵犯商标权的商品 这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。商标法第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。 3、伪造、擅自制造他人注册商标标识 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的 这种侵权行为是商标标识侵权的问题，包括“制造”和“销售”两种行为。 4、未经商标注册人同意，更换其注册商标 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 这种行为又称之为反向假冒行为、撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件：一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标；二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。 5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的 根据商标法实施条例第50条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为： 1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； 2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的； 3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； 4、复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； 5、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。 |
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