| 问题 | 建筑工程合同中的标是什么 |
| 释义 | 合同中的“标的”指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，是当事人通过建立合同关系所要达到的目的。一般合同的标的主要有三类：财产(包括实物和智力成果)、劳务、工作成果。建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型。建筑工程合同的标的是建设工程，属于工作成果这一大类。即施工合同的标的是建设工程。与其他合同的标的相比，具有以下特性： (1)空间上的固定性，也即是说，建设工程都是建造在建设单位所造定的地点，建成后不能移动，只能在建造地点使用(2)建设工程生产的单件性。建设工程的生产，都是根据每个建设单位的特定要求，单独设计，并在指定的地点单独进行建造，基本上都是单个“定做”，而非“批量”生产。 (3)建设工程生产的露天性。因其固定性和“体形”庞大，其生产一般都是在露天进行。 (4)建设工程生产周期长，程序严谨而复杂。 (5)生产工期的差异性。 一、因劳务分包合同产生纠纷的案由确定 实践中，有总承包资质或专业承包资质的企业，往往将其承接的工程中的劳务作业分包给具有相应劳务资质的劳务分包企业或不具备相应资质的企业或个人（包工头）来完成。对于劳务分包的定义，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”从主体看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，从劳务分包的对象看，是工程施工中的劳务作业，而非工程本身。上述两点决定了劳务分包合同既不同于建设工程分包合同，而与一般的劳务合同或承揽合同也有区别。因该类合同产生的纠纷应当归入建设工程合同还是劳务合同纠纷？在审判实践中存在不同认识。由于《民事案件案由规定》还规定了劳务合同纠纷作为与建设工程合同纠纷并列的三级案由，有观点认为劳务分包合同应当属于劳务合同。 我们认为，劳务分包合同应当属于建设工程分包合同，而不属于劳务合同。 理由有以下两点： 1、我国对十三种劳务分包企业均制定了相应的资质标准，如木工作业分包企业资质标准、砌筑作业分包企业资质标准、抹灰作业分包企业资质标准等等。2005年建设部制定的《关于建立和完善劳务分包制定发展建筑劳务企业的意见》要求至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用具有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给“包工头”，从中可以看出，国家有关法规规章对于从事劳务分包的主体资质规定是比较严格的。 2、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理法律问题的解释》第七条“具有劳务作为法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定来看，审理劳务分包合同纠纷应适用该司法解释，自然应当划入建设工程施工合同的一类。 3、从合同标的来看，劳务分包合同的标的为劳务作业。而劳务合同有广狭二义。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，广义的劳务合同可分为两大类，一类标的侧重于劳务行为本身，如雇佣合同；另一类侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同，该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同。 因此，如果能够根据合同主体与合同标的的特殊性确定为有名合同，则劳务合同这一案由也就没有了适用余地。劳务分包合同，无论从合同标的的特殊性、合同主体的严格性、国家监管性上来看，均符合建设工程合同的范围，因此因该类合同引起的纠纷应当确定为建设工程合同纠纷。 |
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