| 问题 | 房地产开发贷款的法律风险防范对策 |
| 释义 | 一)严格审查贷款主体及抵押权属，确保贷款及其抵押合法、有效、安全。 1.对开发商资质、诚信度、还款能力、还款意愿进行严格审查和慎密判断。在国家宏观调控的背景下，要强化有所为，有所不为的经营理念，对于开发商股东的实力及关联公司状况、诚信度、项目前景、自有资金来源及比例、抵押担保行为进行深入细致的调查核实，组织科学严谨的贷前评估，严防信息不对称产生的潜在风险。特别要高度重视对开发商的第一还款来源即开发商第一偿付能力的分析跟踪，充分认识以房地产抵押物代偿为条件仅是第二还款来源，是最后一道救济途径且实现艰难，要及时纠正以房地产抵押为保险箱的错误思想认识。 2.开发商必须提供抵押担保，而且必须是贷款项目的抵押担保。事实表明，市场竞争愈激烈，银行贷款安全性可能更差。对此，建议银行监管部门应加强协调指导，严格制止银行间因恶性竞争而争相降低担保条件。除审慎接受极少数实力雄厚且信誉良好的大企业或企业集团作为第三方连带责任保证人之外，商业银行的房地产开发贷款的审批特别是新增房地产开发贷款不应接受第三方连带责任保证。 3.严格审查抵押物的权属。原则上只接受开发商权属项下的土地使用权抵押和贷款项目的在建工程作抵押，及时、准确了解抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况，确保抵押物权属清晰，抵押登记手续齐备，合法合规。同时，要确保抵押房地产估价的合理性，防止房地产的评估价格存在虚估或高估现象，合理确定贷款额度，防范和规避信贷风险。要认真分析把握抵押房地产的状态及处置变现的可能性，尽量避免地下车位甚至通道等价值低、难变现房产作抵押担保。 4.严格实行房地产开发贷款封闭管理，即商业银行在查实开发商自有资金投入已达到项目总投资35%的基础上，对包括贷款和销售款的支配和使用实施专项监管、严格控制，确保项目正常运作和贷款回收，防止开发商转移、挪用或抽逃资金。要通过法律、经济等手段，加大对开发商失信行为的惩罚力度。实践证明，疏于管理特别是贷后管理和维权乏力是不良资产产生的主要原因。要坚决防止重贷前，轻贷后的管理倾向，对房地产开发贷款业务人员实行严格的问责制，加大激励约束力度，从源头上强化贷款风险管理，杜绝由于道德风险和操作风险的滋生而引发法律风险。 (二)严格监督房地产项目开发进度，防范抵押无效或悬空。首先要加强与土地管理部门的联系，核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的应及时采取有效的保全措施，避免土地使用权被国家无偿收回，特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。其次，对于以土地使用权作抵押的，要根据工程建设进度，及时转为在建工程抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。最高人民法院司法解释规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。为防止土地使用权抵押悬空，确保抵押权完整有效，在项目进入房屋建设阶段，商业银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押，即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。在商品房预售时，应要求企业在办理按揭业务中，以本行为唯一的监管银行，收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金，双方应约定，只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下，企业才能使用预售款，确保资金用于项目建设。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押(按揭贷款抵押)时必须重新办理抵押登记。 (三)深入了解承包人状况，防范建设工程价款优先权对抗抵押权。鉴于建设工程价款的优先受偿权优于商业银行抵押权，商业银行在操作中，一方面要在放贷前向抵押人了解核实其有无拖欠工程款，要求其提供与施工企业签订的建设工程施工合同，了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工企业的整体实力，作为决定项目抵押决策以及是否追加其他抵押的重要参考。同时要及时掌握工程进度和工程款支付情况，监督借款人及时、足额投入自有资金，即按规定用途使用贷款，防止借款人挪用工程建设资金拖欠工程款。另一方面，要求提供施工企业自愿放弃工程价款优先受偿权的书面承诺，以预先消除工程款优先权，达到保证抵押权优先受偿的目的。此外，由于在发放房地产开发贷款前，商业银行不可能完全了解该项目的全部承包人，因此也无法在贷款发放前要求全部承包人出具同意放弃优先受偿权的承诺函。 一、贷款的流程有哪些 1、建立信贷关系。要申请银行贷款，首先要申请建立信贷关系时企业须提交《建立信贷关系申请书》一式两份。银行在接到企业提交的申请书后，要指派信贷员进行调查。 2、提出贷款申请。已建立信贷关系的企业，可根据其生产经营过程中合理的流动资金所需来申请银行贷款。〔以工业生产企业为例〕申请贷款时必须提交《工业生产企业流动资金借款申请书》。 3、贷款审查。贷款审查的主要内容有：贷款的直接用途。企业经营状况。主要包括物资购、耗、存及产品供、产、销状况，流动资金占用水平及结构状况；信誉状况；经济效益状况等。企业挖潜计划、流动资金周转加速计划、流动资金补充计划的执行情况。 4、签定借款合同。借款合同是贷款人将一定数量的货币交付给借款人按约定的用途使用，借款人到期还本付息的协议，是一种经济合同。借款合同有自己的特征，合同标的是货币，贷款方一般是国家银行或其它金融组织，贷款利息由国家规定，当事人不能随意商定。 5、发放银行贷款。企业申请贷款经审查批准后，应由银企双方根据贷款种类签定相关种类的借款合同。签定合同时应注意项目填写准确，文字清楚工整，不能涂改；借、贷、保三方公章及法人代表签章齐全无误。借款方立借据。 相关法律规定： 《商业银行法》 第三十六条：商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。 |
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