| 问题 | 什么是垫资承包工程 |
| 释义 | 垫资承包施工，是长期以来在中国建设工程施工领域存在的一种承包方式，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键，但同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险。 一、建设工程施工合同的特征是怎么样的？ 1、签订建设工程施工合同，必须以建设计划和具体建设设计文件已获得国家有关部门批准为前提。签订施工合同须以履行有关法定审批程序为前提，这是由于建设工程施工合同的标的物为建筑产品，需要占用土地，耗费大量的资源，属于国民经济建设的重要组成部分。凡是没有经过计划部门规划部门的批准，不能进行工程设计，建设行政主管部门不予办理报建手续及施工许可证，更不能组织施工。在施工过程中，如需变更原计划项目功能的，必须报经有关部门审核同意。 2、承包人主体资格受到严格限制建设工程施工合同的承包人，除了在经工商行政管理部门核准的经营范围内从事经营活动外，应当遵守企业资质等级管理的规定，不得越级承揽任务。 3、签订及履行施工合同受到国家的严格监督管理。 国家对建设工程项目的发包实行招标投标制度。《招标法》第三条规定：中华人民共和国境内进行工程建设项目必须进行招标。 第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。 4、建设工程施工合同实行备案制度。 建设部第89号令，即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定订立书面合同7日内，中标人应当将合同送县级以上建设行政主管部门备案；《辽宁省建筑市场管理条例》、《辽宁省建设工程招标投标条例》及《大连市建筑市场管理条例》都对施工合同备案做了法律规定。 在施工过程中，各级政府建设工程质量监督管理部门还要对工程建设的质量进行全面监督。 二、由合同履行地法院管辖 在民事诉讼法的管辖中，合同管辖是最复杂的。合同管辖首先分两种：第一种是约定管辖，第二种是无约定管辖。 约定管辖的情况下，约定有效必须满足两个条件，第一是不能违反级别管辖和专属管辖的规定，第二是必须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地，这五个地址内选择，不得超过这五个地址的范围。如果选择的法院所在地不在这五个地址的范围之类，则认定约定无效。 当有约定并且约定有效的情况下，由约定的法院管辖。 无约定管辖的情况下，由被告住所地或合同履行地法院管辖。无约定包括没有约定和约定无效两种情况。 工程施工合同纠纷中，被告大多是公司或其他组织，其住所地在民事诉讼法上指的是主要营业地或者主要办事机构所在地。 承包人是联合体的，依法各个承包人要承担连带责任。这时的承包人作为被告，各个被告的主要营业地或者主要办事机构所在地不同。发包人有权选择被告所在地提起诉讼，纠纷的管辖随之也由发包人选择。 合同履行地是一个特殊的问题，在买卖合同中有约定履行地和实际履行地的区别，承揽合同中以承揽方所在地作为合同履行地，但在建筑工程并非买卖合同，也不是一般意义上的承揽合同。所以，在《司法解释》中第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”这里的施工行为地是个新概念。 施工行为包括哪些？这是个复杂的问题。 一般情况下施工行为地就是建筑物所在地。但也有些特别的情况，如朱树英在这个问题上有论述：“施工行为地的范围比较大，如合同约定，工程需要原告垫资进行施工，如果垫资行为发生在原告处，那么原告就可以把垫资所在地作为合同履行地；又如，合同约定工程需要加工钢屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告同样可以吧钢屋架加工地作为合同履行地提出诉讼。”从该论述中，施工行为引申成为垫资行为或构件加工地。超出了我们通常理解的施工行为。构件最终会成为实体建筑的一部分，构件加工尚可理解的为施工加工。垫资行为是否可以理解为施工行为？施工行为的依据是什么？ 有人认为在施工中，“人力、物力、财力的来源地均可作为施工行为地。如果某个工程施工过程中存在承包人的垫资行为，那么因为垫资发生纠纷经双方协商不能解决的，除了选择工程所在地外，亦可选择垫资资金来源地，即银行所在地的人民法院管辖。”这种观点是从事实发生的财产转移的角度解释依据问题，在法律上的逻辑并不严密。 有律师分析，垫资合同不是单纯的借款合同，虽然承包人为发包人预付工程款类似于借贷行为，但垫资只是承发双方对工程款支付的一种约定，就合同目的而言，双方的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免牵强。 施工行为的依据是施工合同，双方在施工合同中约定了垫资条款，依据《司法解释》，该垫资条款应当认定为有效。而垫资行为是工程款支付的一种特别的形式，该形式虽然加重了承包人的负担，但实属市场竞争的无奈之选，符合现在的商业惯例，也符合国际建筑行业的惯例。这种特别的工程款支付形式为建设工程施工完成提供了一定的资金支持，具有一定的融通资金的作用，有时对施工任务的完成有积极的作用，其在本质上还是建设工程施工的一部分，所以，垫资行为可以依合同成为施工行为的一部分，而垫资纠纷可以由原告垫资地的法院管辖。 |
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