| 问题 | 我国代位权制度的缺点有哪些 |
| 释义 | 我国代位权制度的缺点有哪些 1.可能损害债权人的合法债权。 2.违背债的保全制度的基本价值。 （一）可能损害债权人的合法债权。 传统理论中代位权行使的后果是债务人与次债务人之间的法律关系归于消灭，而我国现行立法则宣布债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的法律关系统统消灭，而在债权人与次债务人之间重新建立起债权债务关系，即代位权行使的后果，在很大程度上可以说是实现了债务人与次债务人之间的债务承担，次债务人一跃成为主债人，而原来的债务人则退出了债权债务关系。按照现行立法，如果次债务人主动履行了其清偿义务，其结果自然是皆大欢喜，既使债权人利益得以实现，又达到了立法者提高司法效率的初衷。但这只是我们一厢情愿的理想状态。一旦遇次债务人经济状况尚不如债务人，根本不具备债务履行能力的情形，后果则不堪设想：不仅提高司法效率的目标无从实现，而且使债权人的债权面临更大的风险。在通常情况下，因债务移转时承担人的信誉、履约能力及财产状况都会对债权的安全发生影响，故债务的承担非经债权人的承诺或债务人提供担保，对于债权人的不发生效力⑤。即只有在债权人对债务承担人的信誉、履约能务及财产状况有充分的了解并肯认后，债务承担才得以成立。而依据现行代位权制度，债权人一旦行使代位权，就造成了债务人与次债务人之间的法定的债务承担，从而实现了债权人与债务人之间债务履行风险的法定转移，这对于债权人而言显然有失公正。 一旦当事人了解了这一制度在提高司法效率的表象下转移债务履行风险的实质，势必造成两种恶果： 1、为转嫁风险，债务人在明知次债务人无力清偿债务的情况下，故意怠于向其主张权利，或为逃避债务，债务人与他人恶意串通，制造有次债务人存在的假象，从而迫使债权人行使代位权。 2、为逃避风险，债权人故意规避代位权制度而转向《意见》第三百条，从而使代位权制度形同虚设。依据《意见》第三百条，在被执行人(债务人)不能清偿债务时，申请人执行人(债权人)可直接接受对债务人负有到期债务的第三人的清偿。尽管《意见》第三百条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方式以及行使效果等方面并不相同，《意见》第三百条是以债务人为被告提起的普通诉讼，且仅适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。但比较之下，很明显，选择《意见》第三百条，可以使债权人的债权得到债务人和第三人(即次债务人)财产的双重保障;而选择代位权诉讼，则有可能使真正有履行能力的债务人逃脱干系，从而导致债权人利益面临更大的风险。二者孰优孰劣，如何取舍，债权人一望而知。这两种消极后果的出现，将直接危及代位权制度存在的价值及意义。 (二)违背债的保全制度的基本价值。 强化对债权人利益的保护是我国现阶段立法的重要特点。虽然我国法律一贯强调对债权人和债务人的合法权益要给予平等的保护，但由于有关保护债权人的法律制度不够完善，加之受执法环境差、公民法制观念淡薄等因素的影响，无论是立法还是司法，客观上都给人们留下了这样的印象，即对债权人保护的力度不够，对债务人让步、迁就过多。如合同法对赔偿损失的范围没有规定，民法通则虽然确立了全部赔偿的原则，但由于对赔偿范围是否包括可得利益规定不明，审判实践中对赔偿范围的把握对债权人过于苛刻，不仅判决违约方承担可得利益的很少，而且对损失额一压再压，甚至把判决后能否执行也作为损失额计算的因素，债权人一般都无法得到充分的补偿;调解结案实际上已演变成债权人放弃合法利益作出让步，尽管如此，到执行中债权人还可能被迫接受以物抵债的执行方案;对社会上严重困扰企业的“三角债”和合同欺诈现象，缺乏相应的法律制度防范、制约、司法机关束手无策。我国的代位权制度正是在这种社会背景下出笼的。同时，在债务人与第三人的行为危及债权时，允许债权人对该行为的干预，以保全债权，这是债的保全的基本价值，这一点已为各国民法所普遍吸收。因而，作为债的保全制度重要内容的代位权制度，在债权债务关系中的利益分配上，依其性质应将砝码倾向于债权人一方，立法也应围绕这一目标来设计。而我国现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在，有使债权人“才出虎穴，又入狼窝”之嫌。 笔者认为效率与公正永远是立法者和司法者必须加以考虑的两大价值取向，在它们构成冲突时，寻求二者之间的平衡显得至关重要。我国现行代位权制度在强调效率的同时，背离了公平的轨道，在提高司法效率的表象下，掩藏着损害债权人合法利益的危机。《解释》对于代位权制度的细化显然未能实现其立法初衷。 为使代位权制度得以正确的解释和适用，需要吸收国外判例、学说的先进经验，并借助我国的司法实践以充实法律生命。因循传统并非都是守旧，锐意创新也并非统统合理。传统理论之所以传统，也足以说明其构造的精致与生命力的强大。我国现行支付令制度存在的诸多弊端已经深刻揭示了这一命题。当初为简化诉讼程序，使债权人利益尽早得以实现。我国的民事诉讼制度中引入了大陆法系国家的督促程序。但为了体现我们的中国特色，立法者大胆突破传统，对其进行了一番本土化的创新。实践证明，这种对传统的背离使得支付令制度本身的价值大打折扣。中国特色支付令效力的脆弱性以及督促程序与诉讼程序的严重脱节，使得这一制度在实际运作中有悖于简化程序、提高效率的立法初衷，从而使之形同虚设。我们不愿意代位权制度重蹈支付令制度的覆辙，故而笔者建议我国现行代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。 |
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