| 问题 | 法官造法在精神损失赔偿中 |
| 释义 | 【精神损害赔偿案例问题】法官造法在精神损失赔偿中的作用 无论是法律明文规定“抚慰金”的国家还是没有作明文规定的国家，精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。 确定了精神损害赔偿的客体 精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。 1.从具体人格权到一般人格权 从比较法的角度而言，人格损害请求权的确立与人格权的类型化是同时进行的，1900年的《德国民法典》第823条第1项规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度，权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到人格权保护的意义，逐渐对其加以重视，客观上随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的便宜度也大大增强，因而民法典中人格权条款的欠缺也日显其弊。于是，法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指：权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。如在“人参案”中肯认了一般人格权可以获得精神损害赔偿，在本件判决中，原告系某大学国际法教授，自韩国带回人参供同事甲教授研究。甲教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报道原告为欧洲有名的人参专家。被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求抚慰金，判决以德国基本法为依据支持了原告的主张。大部分学者十分支持法院创设一般人格权的判决，但也有学者持反对意见，如larenz认为一般人格权的概括广泛性，不适用于作为民法上侵权行为的制度规定。因为民法第八百二十三条第一项，对于侵权行为作个别规定，也即划定明显的界限，在标的上有一定范围，其权利内容易于认识。这种以一般人格权的概括广泛性及不确定性为理由否认一般人格权的创设的观点并不具有说服力，一般人格权可以说是一种渊源权，由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据，由其发展而来的。可以获得抚慰金救济的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等。可见，一般人格权制度的确立拓宽了精神损害赔偿的范围，人格权制度也因此而完善起来了，法官造法在其中的作用是不可忽视的。 2.从人身权到财产权。 关于财产权的侵害能否请求精神损害赔偿，各国立法上基本上采取否认的态度，惟有日本立法例外，有学者认为：这种旧观念应该有所改变，在精神利益受到日益保护的今天，立法应考虑在那些财产权受到侵害的情况下予以精神抚慰金。例如，对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例是普遍存在的，如法国判例上对狗之被害，亦许其所有人请求赔偿非财产上的损害，即为其例。此案中，原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1400法朗外，另给损害赔偿2000法朗;在我国司法实践中，曾发生骨灰盒丢失赔偿案，颇具典型性。此案中，青山殡仪馆将原告兄弟的骨灰丢失致使寄存期满后不能归还骨灰，因此原告认为青山殡仪馆给原告等死者家属造成了极大的精神痛苦，据此要求1000元的精神损害赔偿。本案以调解的方式结案，支持了原告的诉讼请求。总之，财产权领域的精神损害赔偿大部分也是通过法官创造的规则。财产权领域的精神损害赔偿制度的建立证明了物质损害与精神损害是交叉的，侵害财产权既可能给当事人造成物质损害，也可能同时给当事人造成精神损害，基于这样一种认识，精神损害赔偿制度的客体就不仅限于人格权的损害了，而是扩大到无形损害领域，由此可见，法官确定了精神损害赔偿制度的内涵，在该制度的确立过程中起到了立法所不及的作用。 损害事实发生的推定 在精神损害赔偿案件中，由于精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证，如固守谁主张谁举证的原则，那么，人格权受到侵害时很难获得救济，其结果必然使人格权利制度形同虚设。所以，精神损害赔偿案件中，法官有权以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案中，法院认为：“被告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了他的学习、生活和健康。烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”，这里就运用了法官推定损害发生的规则。这一方法在各国的司法实践中得到了广泛的运用，例如法国法院在1961年11月24日的一项判决中指出“儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由。”在英美法中，侵害名誉权案件的审理也是不需受害人举证的，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立。据此，法官对于损害事实的有无也要进行自由裁量，这是一般案件中所没有的，同样也说明了法官造法有使该制度发生实际效果的作用。 精神损害赔偿数额与法官造法 如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，也是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。我国学者佟柔教授早就指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。，第44页。)总的来说，各国评价精神损害的标准基本上都是通过判例的积累和归纳得出的。例如，在精神损害赔偿数额上，法国依照案件的种类来确定精神损害程度的等级，基本上是通过判例的积累和归纳得出的。至于计算精神损害赔偿数额的方法，法国采用分类计算法，首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额。英国、比利时也采用这种方法，使得计算有了依据。并且，法院的判例中确定的精神损害赔偿数额往往具有例示作用或立法的作用，如西德联邦法院提出的”无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往的判例“的原则，在各国的审判实践中具有明显的代表性。应当说，精神损害赔偿数额也是一个法律问题，需要用法律方法予以法定，所以，这也是法官造法作用的一个领域。 |
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