| 问题 | 拿回扣是要怎样认定的 |
| 释义 | 法律分析：一、拿回扣是要怎样认定的 司法实践中很容易混淆，难以区分。如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为，应如何认定? 该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位)，行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚(此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。 在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。 二、接受公务礼物算贪污吗? 我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后，(即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益，且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例)基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性? 上述情况(仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况;若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议，则为典型的受贿行为)不论行为人是否为他人牟取利益，该行为均应以贪污罪论处。理由如下： 首先，此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪，亦独立于受贿罪，其立法意图十分明显，提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处，为法律的特别规定。 法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 |
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