| 问题 | 土方工程需要垫资吗?垫资有什么风险 |
| 释义 | 一、土方工程需要垫资吗？ 1、垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。 2、土方工程是否需要垫资有三个特征： 第一、垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二、所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三、垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。 二、垫资的风险 1、既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。 2、有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。 3、所谓的软垫资，通常就是承包方先不支付人工费、材料商的材料费和机械设备费，约定工程施工到一定阶段再支付相关费用。但是，一旦施工过程中劳务方面、材料方面和机械设备方面扛不住，承包方就要有相应的补救措施，否则，必然造成工期延误，产生巨大风险。 4、再有，垫资施工的合同，一定要约定因为发包方的原因造成工期延误的，或者工程变更增加工程量的，发包方应当适当支付工程款。否则，很容易突破承包方在签订合同时候，对于工程垫资的风险预期，陷承包方于非常被动的局面。 三、垫资的利息 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 这里可以看出，虽然国家确认了垫资的合法性，垫资的利息可以保护，但是仍然不提倡垫资。所以对垫资的利息进行了限制。如果发包人未按垫资约定给付高额利息，但是已经给付了银行同期同类贷款利息的，你就不要再争了。因为，当事人就垫资约定的利息高于同期同类贷款利率的，高出部分法院不予保护。当然，实践中还是建议承包方把利息约定得高一些，寄希望发包方能够遵守约定，自动履行。 注意：垫资属于实质性条款，如果只在黑合同中约定了垫资的利息，白合同中没有约定，依法不能保护。 2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 比如说，发包方没有按照合同约定支付预付款、工程款， 这种情况承包方可以依据法律规定或者交易习惯催告，催告后不付款的你可以停工，停工后还不付款的你可以解除合同。如果说你没有停工或者解除合同，而是继续施工了，就发生了垫资的问题。如果当事人对因此发生的垫资又没有约定，就按照工程欠款处理。工程款的利息当事人有约定的从约定，如果没有约定，则最低为中国人民银行同期同类贷款利息。由此可以看出，对垫资的保护不如对工程款的保护。所以这个时候，你要和发包方就垫资的问题进行约定，就要注意了，你必须约定利息并且要高于银行同期同类贷款利率，否则还不如不约定。 3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。所以最好要约定利息。 4、垫资必须考虑工程项目的合法性，不然有血本无归的可能性。 |
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