| 问题 | 假想避险过当是否阻却故意 |
| 释义 | 在假想避险过当的场合，故意能否成立?这是探讨假想避险过当所要重点解决的问题。关于这一问题，日本刑法理论界大致有以下四种学说：(1)故意犯说--严格责任说。此说认为，假想避险是违法性的错误，它本身并不阻却故意，假想避险过当仍然还是违法性的错误，所以，不影响故意犯的成立。只是在错误不可避免的场合，阻却故意责任。(2)故意不阻却说。此说认为，如果从假想避险是事实的错误阻却故意这种立场出发，作为假想避险本来是可以阻却故意的，但由于行为人对误认的危险所采取的避险行为超出了必要限度，所以，仍然不阻却故意。(3)过失犯说。此说从假想避险是事实错误阻却故意的立场出发，认为假想避险是事实错误阻却故意的立场出发，认为假想避险过当是假想避险的一种，通常阻却故意，只存在构成过失犯的余地。至于避险过当那只是量刑时应予考虑的因素。(4)两分说。此说以假想避险是阻却故意的事实错误为出发点，认为对假想避险过当应分两种情况，作不同处理。一种是阻却故意的假想避险过当;另一种是不阻却故意的假想避险过当。前者是指误认为有紧迫的危险存在，同时对自己的行为超出了避险的必要限度之事实缺乏认识的情形，也就是前述存在双重错误的假想避险过当。在这种情况下，故意不成立。如果误认过当事实为没有超出避险限度的事实，是由于行为人的过失所致，那就构成过失犯。后者则是指行为人尽管对紧迫之危险存在误认，但对自己的行为超出了避险的必要限度这种过当事实有认识的情形，也就是前述只有单一错误的假想避险过当。在这种场合，由于行为人对过当的事实有认识，也就是对作为违法性之基础的事实有认识，这就完全具备了故意所必要的认识内容，所以，能够肯定故意的成立。 在笔者看来，以上四种学说中，前三种学说均有失偏颇。因为前述双重错误的假想避险过当是有可能发生的，它不外乎是前述假想避险的一种特殊类型，把它当故意犯罪处理并不妥当。根据我国刑法的规定，故意是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为成立条件的，行为人既误想紧迫的危险存在，又误认为自己的行为是紧急避险的必要限度之内的，这就意味着他对自己的行为会造成危害社会的结果完全缺乏认识，从而故意也就不可能成立。在行为人主观上有过失，而刑法又有处罚过失犯的规定的条件下，应当按失犯处罚。值得注意的是，这种假想避险过当的过失，与一般假想避险的过失在程度上有差别。后者表现为行为人仅仅只对误认紧迫危险存在以及由此引起的危害结果有过失，而前者则除此之外，还对超过必要限度的行为所引起的过当结果存在过失。从过失程度而言，通常是前者重于后者。一般来说，对前者的处罚也应该比后者重一些。但是，这决不能成为把假想避险过当的过失升格为故意的理由。 另外，现实生活中还存在前述单一错误的假想避险过当，按过失犯说，这也构成过失犯。因为行为人误认紧迫的危险存在，这种过失心理对其实施的全部行为都起支配作用。但是，如果说行为人误认紧迫的危险存在对行为的性质起决定作用，那么，当这种错误认识不可避免时，他也就无过失可言，就不应负刑事责任，怎么可能都构成过失犯呢?其二，行为人误认为有紧迫的危险存在，在实施避险行为的过程中，明知其行为超过了避险的必要限度而故意为之，这种假想避险过当同那种紧迫的危险确实存在，行为人故意实施超过必要限度的避险行为的避险过当相比，其主观恶性和社会危害性都要大得多。但是如果把前者按过失犯处罚，而后者按通说则应以故意犯论，这就意味着罪行重的处罚轻，罪行轻的反而处罚重，显然与罪刑相适应原则不符。其三，在单一错误的假想避险过当中，行为人虽然误认有紧迫的危险发生，表面上看，存在过失的问题。可是，行为人既然明知自己的避险行为会超过避险的必要限度造成危害社会的结果，仍故意为之，这实质上是一种故意犯罪的心理，应该按故意犯罪追究其刑事责任。 总之，假想避险过当的主观方面，既有可能是基于故意，也有可能是出于过失，甚至还有可能是不可避免的认识错误所致，属于无罪过的情形，因此，不可一概面论。 一、假想防卫防卫过当区别是什么 假想防卫是事实上不存在危害行为，而行为人误以为存在而实施的行为，这种“防卫”行为可能构成犯罪。防卫过当是事实上存在危害行为，只是防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度(即足以制止危害行为的程度)。 两者的最主要区别在于是否存在现实危险。此外，在定罪量刑上也有不同，假想防卫要以行为性质定罪量刑，防卫过过当则可以减轻或免除处罚。 对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。具有如下特征： 1、不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在； 2、行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为； 3、行为人防卫行为造成了无辜者的损害。 |
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